A lo largo de mi carrera como fiscal, juez y abogado penalista seguiré repitiendo como dogma que toda persona es inocente mientras una sentencia firme no sostenga lo contrario. Que la libertad es la regla y que solo excepcionalmente puede ser limitada (In dubio pro reo o principio de inocencia). Este enunciado escueto y primordial es esencial en un Estado de Derecho. Estos principios de libertad que solo excepcionalmente puede ser limitados están sujeto en el procedimiento federal y nacional a un extraño fenómeno de mutación con asiento en el rol dominante del Juez director del Proceso que lo convierte muchas veces en el poderoso Zeus de la mitología griega, padre de los hombres y del universo. Un dios del cielo y del trueno y no en el símbolo más conocido de la justicia que es la balanza de la igualdad. La mujer con los ojos tapados que representa la justicia y la espada que es la fuerza de sus cuerpos auxiliares que le sirven para orientar sus decisiones. Es que no se puede rellenar los persistentes socavones que se producen sistemáticamente en las investigaciones preliminares con una hipócrita respuesta a un sistema que pretende demostrar que actúa eficazmente contra el delito. Olvidándose que la prisión preventiva se trata de una mera medida cautelar sobre un ser humano de carne y hueso. La prisión Preventiva es una medida excepcional. La cárcel no es garantía ni paliativo de un buen funcionamiento del procedimiento. En un Estado democrático de derecho a pesar de la doble instancia y que la medida (prisión) puede ser revisada por el superior la misma debe estar estrictamente fundamentada. No se trata de buscar un remedio que cure nuestras afecciones sobre la base de meros analgésicos. Debemos sacarnos de nuestra cabeza la idea de que ser un Juez o funcionario garantista es sinónimo de debilidad. Si bien la misma Constitución Nacional autoriza el arresto preventivo y que la misma es una orden legitima de autoridad competente de ningún modo puede tolerarse que dicha coerción sea impuesta por razones equivalentes a las que fundamentan la pena. Es una cautelar preventiva y no punitiva que solo puede tener por finalidad asegurar que el imputado no intentara entorpecer el desarrollo del proceso ni eludirá la acción de la justicia. Toda decisión que restrinja la libertad personal durante un proceso debe superar un ineludible y detallado control de principios limitadores: Idoneidad y necesidad. Es decir no puede existir posibilidad de cumplir con aquel fin (prisión) mediante una medida menos grave que es el encierro carcelario. Proporcionalidad: Una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que el condenado por sentencia firme. Provisionalidad: Debe ser sometida a una revisión periódica, de forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que la motivaron. Razonabilidad: Corresponde determinar un límite temporal el que una vez superado debe ser sustituida por una menos lesiva o la libertad. También es dable aclarar la Legalidad de la medida tampoco es suficiente para su dictado y por lo tanto los jueces deben motivar de modo adecuado sus decisiones. Es que mientras no se resuelva el fetiche punitivo de las medidas de coerción estaremos en un constante conflicto. Debe entenderse que la gravedad del hecho o de la pena en expectativa no son por sí mismas criterios suficientes para justificar el encierro o al menos no pueden serlos cuando están se prolonguen en el tiempo.

En la práctica tribunalicia casi siempre se suplanta la existencia de riesgos procesales con la mera mención genérica de abstracciones o de trillados indicadores. Esto quiere decir que ninguna decisión que restrinja la libertad personal durante el proceso puede basarse en intuiciones, valoraciones subjetivas, consideraciones genéricas ni presunciones de peligro procesal. La peligrosidad procesal no se presume. Para una mayor claridad: Si entendemos que las personas se presumen inocentes, no podemos luego añadir que también esos supuestos inocentes se presumen peligrosos para el proceso cuando el delito que se le imputa tiene determinada gravedad. Este despropósito o desatino explica porque el sistema judicial es inepta en clarificar el postulado de inocencia y de excepcionalidad de la prisión preventiva. La Corte IDH sin limitaciones afirma que: “Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son suficientes, por si mismas, justificación suficientes de prisión preventiva”. En síntesis como en todos los espacios donde se encuentran en juego derechos esenciales es necesario avanzar en la precisión de los límites y anticipar el momento de comprobación de los elementos justificantes de una medida privativa de la libertad. La detención inicial es también una restricción de libertad ambulatoria y como tal no está exenta de todos los requisitos y controles para que no sea arbitraria. Frente al cotidiano uso inadecuado de la prisión preventiva se sostiene que la presencia del Ministerio Publico como representante de la vindicta publica – facultades de investigación y poder requirente-, puede ser la solución, pero lamentablemente en nuestra provincia – Tucumán – las peticiones fiscales tienen las mismas contradicciones que en la Justicia federal. El órgano jurisdiccional – Juez de instrucción – que actúa como órgano de control o garantía en la mayoría de los casos ratifica o corrobora el requerimiento Fiscal y La cámara de apelaciones la confirma basándose que en el Juicio oral – audiencia pública – es en donde debe dilucidarse con la certeza necesaria la situación del procesado. Juicios orales que se practican con suerte después de años de inconsistentes investigaciones y luego de una barrera de recusaciones y falta de integración de las salas con la indefensión del imputado como de la víctima. Por último es necesario tener en cuenta que las conductas catalogadas como de lesa humanidad tienen y deben tener las mismas pautas y paradigmas a las del resto de los delitos. La corte Interamericana y la comisión Internacional de derechos humanos han enfatizado que los mismos no deben apartarse de las pautas generales del estado de inocencia y de la excepcionalidad de las medidas de coerción. Mientras no exista una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada que determine una condena, se estado de inocencia sigue vivo. Lo contrario abre la puerta al autoritarismo como viene sucediendo lamentablemente de manera sistemática en el tiempo. Ni los pactos internacionales de derechos humanos, ni la Constitución ni las leyes hablan de imputados comunes o imputados de lesa humanidad. No existe un estado de inocencia de baja actividad y uno pleno. Como dijo la Corte Suprema Norteamericana: “Si la Constitución no sirve para proteger al peor de nosotros, tampoco servirá para proteger al mejor…”

El doctor Jorge B. Lobo Aragón es ex fiscal y juez

(Abogado Penalista)