Por el Coronel Guillermo C. Viola.

 

Sabido es que la persecución judicial desatada contra los miembros de las distintas Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad, Fuerzas Policiales, Fuerzas Penitenciarias y Civiles (incluidos mujeres y hombres), ha dado paso a interminables procesos viciados de nulidad absoluta. Así lo continúan formalmente denunciando numerosos académicos y especialistas del Derecho.

La Constitución de la Nación Argentina, infinidad de Normativas Legales y Principios del Derecho con reconocimiento universal, han sido -y continúan siéndolo- sistemáticamente vulnerados.

A partir de lo expresado en el libro Juicios de Venganza ( Juan Daniel AMELONG – Alberto E. GONZÁLEZ – Abril 2015 ), las aludidas violaciones, irregularidades y/o arbitrariedades más relevantes se encuentran desarrolladas en el extracto “Ilegalidad de los Juicios llamados de Lesa Humanidad“.

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ILEGALIDAD DE LOS JUICIOS LLAMADOS DE “LESA HUMANIDAD”

Extraído del libro JUICIOS DE VENGANZA

de Juan Daniel Amelong y Alberto E. González

 

-SUMARIO-

Entre las violaciones más relevantes perpetradas en este tipo de juicios se destacan:

1. El Congreso violó el principio de la división republicana de poderes al votar la nulidad de las leyes de obediencia y punto final.
2. Kirchner restableció causas fenecidas en violación al Art. 109 de la Constitución Nacional.
3. Los juicios fueron celebrados por tribunales ex post facto en violación al Art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica.
4. La Corte Suprema violó el principio de legalidad en los fallos “Arancibia Clavel” y “Simón”, e implementó una “Política de Estado” por medio de la cual condicionó a los tribunales inferiores para que por “leal acatamiento” siguiesen su jurisprudencia.
5. La Corte Suprema se atribuyó funciones no previstas en la Constitución Nacional.
6. Los Tribunales Orales Federales y la Cámara Federal de Casación Penal violaron el principio pro homine.
7. Los Tribunales Orales y la Cámara de Casación aplicaron ilegalmente “analogía penal prohibida” y legislaron.
8. Los Jueces Federales y los Tribunales Orales aceptaron expresiones de testigos mendaces sin respetar los principios de la “sana crítica”.
9. Los juicios fueron celebrados por jueces y fiscales subrogantes ilegales.
10. Los Tribunales Orales y la Cámara  de Casación violaron el principio de congruencia.
11. Los Jueces Federales y los Tribunales Orales Federales violaron el principio constitucional de inocencia imponiendo prisiones preventivas no ajustadas a los fines cautelares.
12. Los Tribunales condenan sin pruebas.

 

-SÍNTESIS-

Existe cierto consenso en algunas personas en sostener públicamente que si algo se puede rescatar del kirchnerismo son los juicios de derechos humanos

Sin embargo, los juicios incoados por el kirchnerismo a partir de 2003, son un paradigma de violaciones. Las sentencias de los tribunales no se ajustaron a derecho, los juicios se realizaron a pesar de las nulidades manifiestas en las que incurrieron, no se respetó el debido proceso, quedó comprometida la responsabilidad internacional del Estado, las causas fueron ilegalmente reabiertas y contribuyeron a instalar la inseguridad jurídica en la Argentina, al violarse entre otros el principio de legalidad.

Consecuentemente las inversiones extranjeras que benefician el crecimiento de la economía, permiten mejorar la productividad y elevar el nivel de vida, condicionan su participación a la existencia de dicha inseguridad jurídica, pues es evidente que lo obradocontra los militares afecta también a la sociedad en su conjunto, ya que si un Estado consigue violar los derechos de un grupo de personas, no tiene límites para  hacerlo con los demás.

Entre las  violaciones más relevantes se pueden destacar:

 

• El Congreso violó el principio de la división republicana de poderes al votar la nulidad de las leyes de obediencia y punto final.

El único órgano oficial que puede nulificar una ley como consecuencia de su inconstitucionalidad[1],  es el Poder Judicial de la Nación.

Además, las leyes  de obediencia debida y punto final  ya habían sido derogadas por la ley 24.952 [BO 17/4/98], consecuentemente fue un acto abstracto anular leyes ya derogadas, que no tenían efecto futuro alguno.

 

• Kirchner restableció causas fenecidas.

El Art. 109  de Constitución Nacional  obliga con carácter absoluto: En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

Todas las causas que habían prescripto[2] y fenecido entre 1991 y 1998 fueron reabiertas por orden presidencial[3].

 

• Los juicios fueron celebrados por tribunales ex post facto.

La ley 24.050 publicada en el BO del 7 de enero de 1992 estableció la competencia e integración del Poder Judicial de la Nación en materia penal, y en consecuencia se creó la Cámara Nacional de Casación Penal  [hoy Cámara Federal de Casación Penal] y los Tribunales Orales Federales en lo Criminal de todo el país.

Esos tribunales al celebrar juicios por hechos acaecidos nueve años antes de su creación violaron el Art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Previsión que goza de jerarquía constitucional[4], y es norma de ius cogens, su violación  avasalla las garantías del debido proceso y la llamada garantía del juez natural, establecida en los Arts. 18, 31 y 33 de la CN, y el Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

 

• La Corte Suprema violó el principio de legalidad en los fallos “Arancibia Clavel” y “Simón”, e implementó una “Política de Estado” por medio de la cual condicionó a los tribunales inferiores para que por “leal acatamiento” siguiesen su jurisprudencia.

En los fallos referidos la Corte afirmó que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad era norma de ius cogens [derecho obligatorio] anterior a su positivización en la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU de 1968, y que por ello el Estado estaba obligado a aplicar tal categoría a hechos ocurridos en los años ‘70. Sin embargo, esta afirmación es dogmática y falsa.

Existen numerosos fundamentos que demuestran que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no era costumbre internacional con naturaleza de ius cogens antes ni incluso después de la vigencia internacional de la convención de la ONU[5]. Esa categoría no estaba vigente en el derecho interno ni en la costumbre internacional aplicable a la Argentina en la época de los hechos.

El texto de la propia Convención sobre la imprescriptibilidad[6] reconoce que los crímenes de guerra de la IIᵃ Guerra Mundial y delitos de lesa humanidad estaban prescribiendo en los países que celebraban juicios nacionales contra el nazismo, circunstancias que no podrían haber ocurrido si la imprescriptibilidad hubiese sido norma de ius cogens, como afirmó la Corte.

El ministro Fayt en el considerando 22 de su voto en disidencia en el caso “Mazzeo” reconoce que la afirmación de los otros ministros de la Corte es una invención: la calificación del principio de imprescriptibilidad como norma ius cogens no tiene más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo.

La Cámara de Casación incurre además en un manejo inadecuado de la terminología: conceptos tales como ius cogens, Derecho de Gentes, costumbre internacional son utilizados muchas veces de modo indistinto, sin el rigor que sus categóricas afirmaciones requieren.

En consecuencia sostener como lo hace la Corte, que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad tiene naturaleza imperativa es falso, su aplicación viola el principio de legalidad que el Estado se encuentra obligado a respetar por nueve tratados internacionales[7] además, de estar consagrado en la Constitución Nacional y en varias leyes nacionales, tal es la importancia de este principio cuyo incumplimiento por parte de la justicia compromete la responsabilidad internacional del Estado.

 

• La Corte Suprema se atribuyó funciones no previstas en la Constitución Nacional.

El presidente de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti publicó en su libro El arte de hacer justicia, el procedimiento por el cual el Poder Judicial, en perjuicio de la independencia del juez, instauró corporativamente la “Política de Estado” reclamada por Kirchner: …había una absoluta desconexión de los jueces entre sí y un profundo desconocimiento, por parte de otros poderes, acerca de la infraestructura necesaria para el funcionamiento eficiente del Poder Judicial.

Con este objetivo, hicimos un plan de políticas de Estado, que redacté en el año 2007 cuando asumí la presidencia^[8]” y que hemos cumplido al pie de la letra dentro de la Corte Suprema y esperamos que pueda trasladarse al resto.

La Corte no tiene potestad para fijar dichas políticas, ni para adherir a las que fija arbitrariamente el Poder Ejecutivo.

La única Política de Estado que debe reconocer el Poder Judicial es la que obra en la Constitución Nacional, que establece en el Art. 122 la obligación de: …desempeñar sus funciones administrando justicia bien y legalmente, y de conformidad con lo que prescribe la Constitución.

 

• Los Tribunales Orales Federales y la Cámara Federal de Casación Penal violaron el principio pro homine.

Este principio establece que se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los Derechos o su suspensión extraordinaria.

El principio pro homine se encuentra consagrado por varios instrumentos internacionales, entre ellos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana de los Derechos Humanos. La reforma constitucional de 1994 integró el principio pro homine al bloque constitucional federal, por lo cual tiene jerarquía constitucional y naturaleza de ius cogens, es decir, es obligatoria para el Estado argentino. No obstante ello no se aplica en este tipo de juicios[9].

 

• Los Tribunales Orales y la Cámara de Casación aplicaron ilegalmente “analogía penal prohibida” y legislaron

La ausencia del tipo penal de los delitos de lesa humanidad en el derecho interno, motivó que los    tribunales aplicaran  mágicamente  tipificaciones de delitos comunes vigentes en el Código Penal, pese a que el Art. 2° del Código Procesal  Penal de la Nación establece que: …las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.

En este sentido el presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, en su libro Derechos Humanos, Justicia y reparación[10], afirmó: Ante la inexistencia de una categoría específica para la desaparición forzada, en algunos casos los magistrados debieron apelar a otras figuras penales para dictar sentencia.

Tal como lo reconoce el presidente de la Corte Suprema, los jueces condenan aplicando analogía penal prohibida, con arreglo a tipos penales previstos en el Código Penal a los que recategorizan arbitrariamente como imprescriptibles.

Un “homicidio común”, por ejemplo,  es un tipo penal y un “homicidio de lesa humanidad” es una conducta típica diferente, aunque en ambos casos el resultado sea el mismo. Para que un homicidio pueda ser considerado delito de lesa humanidad, de acuerdo con la definición más reciente, tiene que darse en el contexto de un ataque sistemático contra la población civil y el perpetrador debe tener conocimiento de dicho ataque, porque lo que diferencia a un delito común de un crimen de lesa humanidad es el contexto. Cabe destacarse que la definición de los delitos de lesa humanidad vigente en la época de los hechos establecida en  el Estatuto de Nüremberg es inaplicable para la Argentina.

Ante la ausencia del tipo penal de los delitos de lesa humanidad, es decir de la definición de la conducta prohibida y el monto de la pena, si el juez arbitrariamente considerase que el delito de “homicidio” es análogo al “homicidio de lesa humanidad”, debería decretarse la prescripción, porque el tipo penal que aplica tiene establecida su prescripción por ley. Por tanto el juez  al cambiar la característica de “perseguibilidad” del delito, está legislando. Convierte así un delito[11] que se rige por el instituto de la prescripción en imprescriptible, sin la intervención del Congreso.

Los jueces no sólo legislaron y aplicaron analogía penal, sino también prevaricaron [art. 269 del Código Penal] al dictar “resoluciones contrarias a la ley”.

 

• Los Jueces Federales y los Tribunales Orales aceptaron expresiones de testigos mendaces sin respetar los principios de la “sana crítica”.

Los tribunales ignoraron maliciosamente que los testigos reciben dinero del Estado  por su estatus, que en su mayoría militan en el interés particular del resultado punitivo del juicio y que es manifiesto que los testigos realizaron reuniones previas de “reconstrucción colectiva de la memoria”, expresando luego como propias las experiencias de terceros, e incluso actuando como querellantes en las mismas causas en las que figuran como víctimas.

 

• Los juicios fueron celebrados por jueces y fiscales subrogantes ilegales.

 

Muchos de ellos designados con la prevención de que en las causas de derechos humanos deberían adecuarse a la “Política de Estado” implementada por la Corte Suprema por mandato del Poder Ejecutivo. Por lo tanto carecían de la independencia y de la imparcialidad necesarias.

La Corte reconoció el carácter ilegal de la designación pero avaló lo obrado al convalidar actos ilegales por ellos mismos reconocidos. Sus ministros incurrieron no sólo en abuso de autoridad [Art. 248 CP], sino también en el delito de prevaricato [Art. 269 del CP] al otorgar, una “autoamnistía de facto” a los jueces y fiscales subrogantes por sus ilegales conductas, tal como define el ACNUDH [HR/PUB/09/01] a aquellas medidas jurídicas como leyes, decretos o reglamentos del Estado que impiden efectivamente el enjuiciamiento, de los funcionarios públicos por haber actuado contra la ley.

 

• Los Tribunales Orales y la Cámara  de Casación violaron el principio de congruencia.

Según este principio debe existir  congruencia entre la acusación, la prueba, el pedido de condena y el tipo y monto de ésta. Es incongruente que a las más bajas jerarquías de oficiales o suboficiales se los acuse y condene como coautor de un “plan criminal”, cuando no se ha podido probar siquiera que conocieran la existencia de dicho supuesto plan. Por otra parte, donde existe subordinación no puede haber coautoría.

 

• Los Jueces Federales y los Tribunales Orales Federales violaron el principio constitucional de inocencia imponiendo prisiones preventivas no ajustadas a los fines cautelares

Las prisiones preventivas constituyen una medida cautelar de aplicación restringida y nunca generalizada. Los pactos de derechos humanos exigen al Estado que se debe mantener en prisión preventiva a un justiciable el menor tiempo posible a fin de proteger el principio de inocencia, plazo que el Estado argentino había fijado en un máximo de tres años [incluido uno de prórroga]. Sin embargo la mayoría de los detenidos supera holgadamente los tres años y hay casos que superan los 15 años de prisión preventiva. Es evidente que el Estado aplicó una pena anticipada de prisión condenando a los imputados antes de iniciar el juicio, en violación al  principio de inocencia.

Los fundamentos que se emplean para su aplicación son: “evitar que el justiciable se sustraiga del proceso legal”, “para que no se perjudique la investigación” o “para proteger a la sociedad de conductas perjudiciales que podría  continuar efectuando el delincuente”.  Por lo tanto jamás será legal aplicar este criterio a una persona que no ha delinquido en los últimos cuarenta años, siempre estuvo “a derecho” [Art. 312 y 319 del CPPN y la ley 24.390] y no tiene posibilidad alguna de repetir los hechos que se le reprochan, como es el caso de los ancianos imputados en los juicios de lesa humanidad.

 

• Los Tribunales condenan sin pruebas

El  Ministerio Público y los tribunales sostienen que la autoría prevista en el Art 45 del Código Penal no puede aplicarse debido al tipo de delitos. En razón de ello recurren a la teoría de  la imputación objetiva desarrollada por Jakobs, según la cual todos los miembros de la estructura deben ser reputados de coautores funcionales sin necesidad de probar subjetivamente los hechos.

Para Jakobs comete delito quien incumple con su rol y viola la norma. En consecuencia dando por  probada la violación de la norma, en base a lo expresado por testigos amañados, todos los imputados son reputados de coautores, y deben responder funcionalmente por la totalidad de las conductas enrostradas. Jakobs sostiene que en los delitos perpetrados  por una organización existe una dependencia recíproca entre los “grandes” y los “pequeños”, por lo tanto no es necesario probar, quien cometió el hecho, qué ocurrió, cómo sucedió, cuándo y el por qué del mismo, sino que debe probarse que la organización violó la norma y todos sus integrantes son igualmente responsables. Por esta razón han sido condenados muchos imputados, por hechos que no cometieron y en los que no participaron.

Se promueve así la extensión del concepto de autor de tal manera que puede ser aplicado sin distinguir el grado real de participación del imputado. Por ende, el general Videla termina con la misma responsabilidad que el último de los cabosporque ambos son coautores y reciben la misma pena, pese a que el primero fue el responsable de la idea, poseía el dominio del hecho, controlaba la estructura organizada de poder, tomaba las decisiones libremente, disponía de los medios del Estado, tenía el poder de dictar decretos-leyes para obligar legalmente a sus subordinados, podía suspender, modificar o anular las órdenes sin temer consecuencias personales; mientras que el cabo, no tenía facultades para revisar las órdenes y estaba obligado a cumplirlas bajo pena de severas sanciones. Este despropósito al que conduce la aplicación de la coautoría funcional se debe, entre otras razones, a que los tribunales eluden que no puede haber coautoría cuando existe subordinación.

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[1] Criterio que se aplica desde el fallo “Sojo” de la Corte Suprema –que adopta la doctrina emanada de la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso “Madbury& Madison”–.

[2][a]- Promulgación de la ley 25.779 [BO 3/9/03] de nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 de Punto Final y Obediencia Debida; [b]- Decreto 579/03 firmado por Néstor Kirchner y Gustavo Béliz, publicado en el BO del 13/08/03, disponiendo la ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, que cobró vigencia efectiva a partir del 24 de noviembre de 2003 [Art. VIII inc. 2 de dicha Convención]─ [c]-Incluso la vigencia de la ley 24.584 [BO 29/11/95] que aprobó la Convención sobre la imprescriptibilidad.

[3]Aníbal Fernández [entrevista con Nelson Castro del 20 de junio de 2013 por TN] y el ex ministro de la Corte Jorge Vázquez confirmaron cómo Kirchner condicionó a los ministros de la Corte para obtener una sentencia que permitiese reabrir las causas.

[4][Art. 75 inc. 22 de la CN].

 

[5] Para la Argentina la Convención entró en vigencia el 24 de noviembre de 2003.

[6]El texto de la convención expresa: Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento.

[7]Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención Americana de los Derechos del Hombre ─ambos con jerarquía constitucional─, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y los Organismos Internacionales, Convenciones de Ginebra I, II, III, IV,  Protocolos I y II, y el Estatuto de Roma.

[9] Por ejemplo [1]-Cuando los tribunales imputaron la “coautoría funcional” lo hicieron en base a la “imputación objetiva”, sin necesidad de probar los hechos, y recurrieron a la figura de la coautoría funcional, o la doctrina de la empresa criminal conjunta desarrollada por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Pero la vigencia del Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional para hechos susceptibles de ser enmarcados como delitos de lesa humanidad, establece que la autoría debe reprocharse sobre la base de la responsabilidad penal individual y los hechos deben probarse más allá de toda duda razonable. En consecuencia el Estatuto de Roma es ley vigente más benigna y debe ser aplicada en beneficio del imputado.

[2]- Los jueces en sus fallos invocaron que las nuevas leyes de procedimiento se aplican inmediatamente a las causas en trámite. Con ello soslayaron que el Código de Justicia Militar no sólo es una norma procesal, sino también una norma de fondo para el derecho militar, al establecer el importantísimo principio de la obediencia debida militar y su corolario: la responsabilidad del superior y la inculpabilidad del  inferior [Art. 514 y concordantes del Código de Justicia Militar, cuya derogación no impide la vigencia de la ultraactividad].

[10]Sudamericana, Buenos Aires, 2011 pág. 168.

[11]Como ejemplo, el punto XX de la sentencia de la causa 1270 del registro del Tribunal Oral Federal N°5 del 28 diciembre 2012 expresa: declarando que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados… cuya característica es laimprescriptibilidad, pero al momento de fundar las condenas el punto XXI de la sentencia las establece con arreglo a los arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 80 inc. 2, 3 y 4 -texto según ley 20.642- 144 bis inc. 1° y última parte en función del 142 incs. 1° y 5° -texto según ley 21.338-,144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- y 167, inc. 2° y 166, inc. 2°, primera parte – ambos textos según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal de laNación y arts. 398 y cc, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación. Todas esas  conductas están sujetas al instituto de la prescripción, por lo tanto las acciones se encuentran extinguidas y el Tribunal Oral debió declararlo así según lo normado en  los artículos 59 inc. 3 y 62 inc. 1° y 2° in fine del Código Penal

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PrisioneroEnArgentina.com

Noviembre 30, 2016

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