En esa proposición, los parlamentarios guatemaltecos recuerdan garantías imperativas constitucionales, convencionales, las obligaciones positivas de los Estados, la seguridad jurídica, el Estado de derecho y principios jurídicos fundamentales, por ejemplo, que:
Aplicar retroactivamente normas de imprescriptibilidad o no amnistíabilidad contraviene las garantías procesales de legalidad e irretroactividad de la ley penal, garantías establecidas en los más importantes instrumentos ele Derechos Humanos, Universales (ONU) y regionales (OEA), y que son un derecho individual y humano en nuestra Constitución, no existiendo excepción al principio de irretroactividad pues claramente no existe el beneficio pro-reo que lo justifique.
…presumiblemente con la intención de limitar la amnistía acordada, se adicionó que se exceptuaban los delitos ele genocidio, lesa humanidad y tortura. Respecto de los delitos de lesa humanidad y tortura, su inclusión es un absurdo inaplicable, pues dichos delitos no existían en la legislación penal guatemalteca antes de 1996 y por tanto ningún hecho cometido durante el enfrentamiento armado puede tipificarse como tal, por principio de legalidad sustantiva penal y de certeza jurídica.
Respecto al delito de lesa humanidad, éste aún no está tipificado en Guatemala para la jurisdicción penal nacional. Guatemala debe, conforme a sus obligaciones asumidas al adherirse al Estatuto de Roma en el 2012, introducir dicho delito a la legislación penal nacional. A partir de la adhesión al Estatuto de Roma, existe dicho delito para Guatemala, pero solamente para la jurisdicción penal internacional (Corte Penal Internacional de la Haya) y no aplicable retroactivamente a hechos anteriores al 2012, violando dos principios constitucionales: 1. Irretroactividad de la Ley, artículo 15 de la Constitución, que se aplica al tiempo de vigencia, y 2. la existencia previa de la ley que se refiere al contenido de la ley, “nullumcrime sine lege” y “nullumpoene sine lege “, artículo 17 de la Constitución.
El comunicado de prensa n°014/19 (25enero2019) de la CIDH donde llama al Estado de Guatemala a abstenerse de reformar la Ley de Reconciliación Nacional es de pura oportunidad, atenta contra la soberanía de Guatemala y las obligaciones universales (arts. 2, 56 de la ONU), es vacío de argumentos jurídicos e inoperante dado que numerosos delitos que menciona no existían jurídicamente en el periodo temporal analizado de 1996 http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2019/014.asp
I°) Reconociendo que si bien,en el derecho internacional, no existe una definición jurídica de amnistía,ésta tiene entre sus objetivos fomentar la reconciliación social y la paz. Contribuir al restablecimiento de las relaciones normales en la vida de una nación afectada por un conflicto armado.
El CICR en “el artículo 6(5) del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra relativo a los conflictos armados no internacionales (CANI) establece que, cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado” https://www.icrc.org/es/document/amnistias-y-derecho-internacional-humanitario(2017).
El derecho internacional humanitario consuetudinario establece “Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello” (norma 159)https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_pcustom.pdf
Para el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: A menos que se indique otra cosa, en el presente instrumento se designan con la palabra amnistía las medidas jurídicas que tienen como efecto: a) La posibilidad de impedir el enjuiciamiento penal y, en algunos casos, las acciones civiles contra ciertas personas o categorías de personas con respecto a una conducta criminal específica cometida antes de la aprobación de la amnistía; o b) La anulación retrospectiva de la responsabilidad jurídica anteriormente determinada. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/Amnesties_sp.pdf 2009
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, dictaminó que “… (…) la amnistía se refiere directamente al delito y no tiene fundamento en las condiciones personales del sujeto activo, ni en su conducta anterior o posterior al hecho punible, ya que se decreta en función de un interés público que exige o aconseja la extinción de la responsabilidad penal de ciertos hechos. Por tener en cuenta más los hechos que las personas la amnistía es fundamentalmente colectiva…”. (Expedientes acumulados 8-1997 y 20-1997. Fecha sentencia 07 octubre 1997). http://143.208.58.124/Sentencias/809263.8-97%20y%2020-97.pdf
II°) El dictamen favorable de la comisión de Legislación y Puntos Constitucionales del Congreso de Guatemala, 07junio2018, recuerda compromisos jurídicos legítimos que no se pueden desconocer:
“la amnistía estaba contemplada en la negociación de los Acuerdos de Paz Firme y Duradera, ella debía permitir que el proceso de sanación del país se fortaleciera, y nunca permitir que el tema se convirtiera en un generador de conflicto o enfrentamiento”
“la capacidad específica del Estado de Guatemala, para aplicar una amnistía, no se vio comprometida de ninguna forma”, con la firma de los acuerdos.
“Guatemala no ha firmado ningún Tratado, Convenio, Convención o Instrumento Internacional a través del cual se hagan imprescriptibles los Crímenes de Guerra y los de Lesa Humanidad”.
“que el principio “jus cogens”, no puede aplicarse en materia de imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, porque Guatemala no ha ratificado dicha Convención, y además su aplicación comenzaría a partir de ese momento, y no de forma retroactiva (respetando los principios internacionales de protección del debido proceso y no aplicación retroactiva de ninguna norma)”.https://www.congreso.gob.gt/wp-content/plugins/paso-estado-incidencias/includes/uploads/docs/1529101124_Dictamen%205377.pdf
1-Afirmar que “en consideración a la Gravedad de los hechos el Estado no podrá aplicar leyes de amnistía ni argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis in idem, o cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de esta obligación…“, o, “frente a estas graves violaciones de derechos humanos, el Estado tiene la obligación de tipificar los delitos y sancionarlos con penas acordes a su gravedad y no emitir disposiciones de derecho interno que puedan dar lugar a exonerar, bajo ninguna forma…”, es un argumento invalido, porque:
Ese razonamiento busca una causa de excepción[3] para justificar una suspensión de garantías, prohibidas por el artículo 27 de la CIDH (7, 15 de la CEDH), los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (28sep1984), las Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos de la ONU y otros fundamentos convencionales. El tratamiento excepcional del caso viola los principios de legalidad y de la seguridad jurídica. Es inconstitucional al suspender derechos fundamentales[4].
2- Al describir que “En todo caso, la propia Constitución establece que la potestad legislativa de decretar una amnistía se encuentra limitada a los delitos políticos y, excepcionalmente, a los delitos comunes conexos con los políticos”, como también: “Si bien la potestad de definir los delitos comunes conexos a los políticos, contemplada en la Constitución, deja un margen de discrecionalidad al Congreso de la República, derivado de la noción de conveniencia política, esta discrecionalidad no es absoluta; no alcanza a los delitos que por virtud de normas internacionales de derechos humanos no admiten amnistía…”, la comisión de derechos humanos hace abstracción a los aspectos esenciales de los delitos politicos y al margen nacional de apreciación.
Según la doctrina internacional existen dos tipos de delitos políticos: puro y relativo. (Marzuk c/ Christopher, 1996 WL 583378-SDNY 1996) http://uniset.ca/other/cs5/924FSupp565.html .
El delito político puro, se caracteriza por la naturaleza del derecho contra el cual atenta, es la violación de los derechos que pertenecen al Estado considerado como poder político al exterior y al interior. Lo que distingue el delito político del delito de derecho común, es que el primero perjudica sólo el Estado considerado en su organización política, en sus derechos propios, mientras que el segundo perjudica exclusivamente otros derechos que los derechos propios del Estado. También puede existir un delito que perjudica a la vez los derechos de ambas dimensiones.
Los delitos políticos relativos son los que, desde el punto de vista objetivo, perjudican a un individuo o al Estado considerado como particular, pero los que, desde el punto de vista subjetivo, en la intención de sus autores, tienen la política como móvil, como fin o como ocasión. Entre esos delitos se encuentran: el regicidio, graves disturbios políticos, rebelión, insurgencia armada, robos de armerías privadas, movimiento insurreccional, apoderarse de arsenales del Estado, destrucción de propiedades públicas y privadas, muerte en combate de un miembro de la parte opuesta… Los actos realizados por los autores de esos hechos obedecieron a motivos políticos y tuvieron la intención de lograr un objetivo político (Vidal, Georges in Cours de droit crimminel et de science pénitentiaire. Arthur Rosseau, 1902, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k58055503.texteImage ).
El Margen nacional de apreciación no se encuentra limitada por la CorteIDH ni por la Convención de San José, su concepto se admitió por primera vez en el sistema interamericano en 1984, al tratarse las reformas constitucionales establecidas por Costa Rica a propósito de la adquisición de la nacionalidad por naturalización[5]. La CorteIDH, determinó en su Opinión Consultativa que: “…Se trata de valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso…”, (punto 58), y que “…la Corte reitera el ya expresado señalamiento según el cual, a los efectos del otorgamiento de la naturalización, es el Estado que la concede el llamado a apreciar en qué medida existen y cómo deben apreciarse las condiciones que garanticen que el aspirante a obtenerla esté efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente..”, (punto 59).
Desde el punto de vista europeo: “En un sentido amplio, este concepto significa que el margen de maniobra que las instituciones de Estrasburgo están dispuestas a reconocer a las autoridades nacionales para el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta expresión no se encuentra ni el texto de la Convenio Europeo de los Derechos Humanos ni en los trabajos preparatorios, aparece por la primera vez en 1958 en el informe de la Comisión de DDHH en el caso Grecia vs. Reino Unido, teniendo su origen en la demanda de Grecia alegando las violaciones cometidas por el Reino Unido en Chipre. El acuerdo es unánime en la fecha de aparición de esta nueva teoría y algunos de sus aspectos clave son objeto de un amplio consenso. Por ejemplo: aparte del artículo 15 de la CEDH, esta doctrina ha desempeñado un papel en las disputas sobre otros derechos de la Convención:[6].”.
En la práctica, no existen límites en los artículos a los cuales se puede aplicar el margen de apreciación nacional porque la Corte europea de DDHH jamás impuso esos límites. Idéntica situación se encuentra la Corte IDH, quien recurrió en diversas ocasiones a esa teoría.
3-Precisar que “…la amnistía es una potestad legislativa reconocida constitucionalmente. Sin embargo, para tener viabilidad debe respetar 1as normas del IUS COGENS INTERNACIONAL” y que, “el Estado no puede justificar la ampliación de la amnistía a delitos considerados normas perentorias, inderogables o jus cogens…la Corte de Constitucionalidad estableció que “Guatemala reconoce la validez del derecho internacional sustentado en el jus cogens, que por su carácter universal contiene reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilización…”, son afirmaciones que no validan el análisis jurídico de lo expresado.
Recordando que Guatemala firmó la Convención de Viena el 23mayo1969 con reservas a los artículos 25, 38, 66, la ratificó con esas reservas el 21julio 1997, y envió notificación al SG de la ONU el 15marzo2007, actualizando las reservas de 1969, 1997 y formuló reserva del 27, recibiendo diversas objeciones de Estados miembros.
Sabiendo la permanente preocupación de los tribunales internacionales, de los expertos y de la ONU sobre la noción confusa, las dudas o imprecisiones que hasta la fecha representa el jus cogens. No existe una definición unánime del concepto pese a que la palabra se invocó en varios fallos sin definirla, como por ejemplo ante la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1934[7], al referirse a las reglas jurídicas restrictivas entre los estados y ante la CIJ en 1958[8], al hacer mención de los principios que tienen un carácter imperativo y alcance universal, que la Convención de Viena lo define como norma de derecho positivo basada en el consentimiento. https://www.informadorpublico.com/wp-content/uploads/2016/01/Jus-Cogens.pdf
a.1) “El artículo 53 de la Convención de Viena no especifica el proceso por el que una norma de derecho internacional general se convierte en imperativa, ni cómo se identifican esas normas”. Entre las preguntas que surgen a este respecto se encuentran el significado y las implicaciones de “aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto”[9] .
a.2) La definición del artículo 53 tiene imprecisiones y ausencia de claridad conceptual. La CIJ estimó que el valor de jus cogens reconocido a una regla no le confiere una competencia que ella no tendría de otra manera[10] .
a.3) Todas las obligaciones establecidas por las normas de jus cogens tienen igualmente el carácter de erga omnes, pero lo contrario no es válido. Todas las obligaciones erga omnes no son establecidas por normas imperativas del derecho internacional general.
a.4) Hay excepciones a la norma imperativa. Por ejemplo: la CIJ, sin mencionar la noción de jus cogens, sostuvo que no obstante el hecho de que un ministro de asuntos extranjeros fuese acusado de crímenes contrarios a las reglas teniendo indudablemente valor de jus cogens no impiden a la República Democrática del Congo de solicitar, como lo autoriza el derecho internacional consuetudinario, que su ministro beneficie de la inmunidad diplomática, la persona beneficie de inmunidad[11] .
Numerosos informes de expertos y organizaciones internacionales, reconocen en el jus cogens el carácter de orden público internacional y preocupaciones morales. Ellos comparten el principio que “Un tratado no puede crear normas imperativas de derecho internacional, aun cuando puede desempeñar un papel en su aparición. Un ejemplo famoso es el pacto de paz de París de 1928 y la aparición ulterior de una norma de jus cogens por la que se prohíbe la guerra de agresión como crimen internacional, lo cual supuso apartarse radicalmente del concepto tradicional del derecho soberano de los Estados a declarar la guerra”[12]
b.1) Ningún tratado fue anulado o declarado nulo por violación del art. 53, y ningún país solicitó directa o indirectamente una demanda de nulidad basada en ese artículo. La convención de Viena no precisa quien debe solicitar la nulidad. Además, se debe precisar, que el jus cogens:
no es fuente del derecho internacional según el artículo 38, del estatuto de la CIJ,
no puede tipificar delitos.
no precisa o admite la retroactividad penal,
no es derecho de gentes
no es costumbre internacional de aplicación directa en derecho interno.
no es norma prevista en la Constitución Política.
b.2) Una regla de derecho internacional prevalecerá a otra en virtud de una disposición convencional como el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas (Artículo 30.1 Convención de Viena). Teniendo presente que no existe:
una lista de normas con jerarquías de jus cogens a nivel internacional, ni una lista elaborada por la Convención de Viena de 1969.
la identificación material de su contenido como norma jus cogens. ¿La aceptación por el conjunto de los Estados es un requisito?
un análisis y comentarios de los resultados jurídicos del jus cogens con normas internacionales y de la ONU.
ningún criterio simple que permite reconocer que una regla general del derecho internacional releva del jus cogens.
b.3): La Comisión de Derecho Internacional al realizar en 1966 los comentarios del articulo 26 (actual 30) afirmó: “…sin prejuzgar en modo alguno la interpretación del Artículo 103 o su aplicación por los órganos competentes de las Naciones Unidas, decidió por consiguiente reconocer la primacía del Artículo 103 de la Carta respecto de todas las obligaciones convencionales de los Estados Miembros. El párrafo 1 establece por tanto que las normas que se enuncian en el presente artículo para regular las obligaciones de las partes en tratados sucesivos están sujetas al Artículo 103 de la Carta”[13] .
4-Al argumentar que: “En el marco de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos que el Estado ha adquirido, derivadas tanto de los tratados internacionales que ha aceptado y ratificado, así como de la costumbre internacional. (Fuentes del Derecho Internacional De Los Derechos Humanos, conforme al artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), debe investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos”, la comisión de derechos humanos debió precisar que:
el objetivo: una práctica general (usus) pertinente y coherente de los Estados (sujeto activo del DIP), que debe contemplarse desde dos puntos de vista:
para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal), y
para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal),
el subjetivo; la opinio juris, es decir la convicción que esta práctica corresponde a una obligación jurídica. Este requisito se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera[14].
La interpretación que hace, la Comisión de Derechos Humanos guatemalteco, de la costumbre internacional al reconocerla en derecho interno en juicios contra los sujetos pasivos del Derecho Internacional Público (DIP), no corresponde a los principios de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), quien en su estatuto artículo 38 , inciso 1b, precisa que “ La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: la costumbreinternacional[15]como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Además, es contraria a la constitución política, porque ella:
no hace referencia explícita a la posición que ocupa la costumbre internacional en relación con otras fuentes de derecho interno, sea la propia Carta Magna, o leyes dictadas por el Congreso.
La costumbre no tiene jerarquía constitucional y no es superior a las leyes nacionales. No es ley suprema para la constitución nacional.
no define o revela la costumbre como jus cogens
no menciona que los tratados, acuerdos y convenciones se conforman a las reglas y costumbres del derecho público internacional.
ningún artículo de la Constitución Política u otra disposición de valor constitucional prescriben que un juez haga prevalecer la costumbre internacional sobre la ley (penal) en caso de conflicto entre dos normas.
no se puede realizar un recurso penal, civil, administrativo, contra una costumbre internacional porque no tiene existencia constitucional.
la Constitución Política establece el principio general de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. No haciendo mención alguna de la costumbre internacional.
La Cámara de Casación francesa, el 17junio2003, dictaminó en tres fallos: “Que, finalmente, la costumbre internacional no puede suplir la ausencia de texto incriminatorio, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, de los hechos denunciados por los demandantes”[16].
5- La irretroactividad, tortura, desaparición forzada, delito permanente (continuo): Recordando algunos compromisos internacionales de Guatemala en complemento de las precisiones fundadas en el proyecto de iniciativa de la Ley 5377:
Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas entró en vigor el 23 diciembre 2010, firmó el 06 febrero 2007, sin ratificación a la fecha,
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, entró en vigor el 26junio1987, adhirió el 05enero1990, en comunicación del 30mayo 1990 retiró la reserva realizada, en declaración del 25 septiembre 2003 reconoció la competencia del Comité contra la Tortura
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en vigor a partir del 28feb87, firmó el 27oct86 con reserva art.8, inc.3, ratificada el 10dic86, depositó instrumento el 29enero87, información del 01oct1990, retiró la reserva realizada.
Convención interamericana sobre la desaparición forzada de personas, entró en vigor el 28marzo96, firmó el 24junio94 con reserva, ratificó el 27julio99, depositó instrumento el 25feb2000, retiró la reserva el07sep2001.
Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores, entró en vigor el 11enero2017, no adhirió a la fecha.
5.1)La Comisión de derechos Humanos, precisa en su dictamen desfavorable, por ejemplo, que:
Quisiéramos igualmente recordar que el derecho internacional establece límites a la adopción de amnistías en cuanto propician la impunidad e impiden a los Estados cumplir con sus obligaciones internacionales de investigar y procesar a los responsables de violencia de derechos humanos. Las amnistías son particularmente incompatibles con delitos que representan serias violaciones de derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones sumarias, las desapariciones forzadas y el genocidio, entre otras.
El argumento sobre la irretroactividad es que la citada ley fue aprobada en 1996 y que el delito de tortura y los delitos de lesa humanidad, no estaban contemplados en el ordenamiento penal guatemalteco, y por lo tanto deberá concederse la amnistía e insisten en el principio de que debe aplicarse la ley que más favorece al reo.
La reforma a la Ley de Reconciliación se basa falsamente en el principio de irretroactividad de la ley penal. De darse la reforma, el Estado estaría faltando a las recomendaciones internacionales y se faltaría, entre otros, al el Pacto de San José, principalmente las relacionadas con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y las graves violaciones a derechos humanos, así como con los principios de impermisibilidad de las amnistías. El verdadero espíritu de esta reforma es favorecer a funcionarios que están siendo procesados por delitos cometidos durante el conflicto armado interno.
Una modificación a la Ley de Reconciliación Nacional que NO cumple con los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos, es generar una ley que vulnera la doctrina de bloque de constitucionalidad afirmada por la Corte de Constitucionalidad y, por ende, vulnera la Constitución Política en los artículos 44, 45, 46 y 149. Cuando precisamente es lo contrario.
“la Corte, observando los estándares internacionales respectivos y en plena congruencia con lo establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconoce la naturaleza de la desaparición forzada como un delito permanente, es decir, que la conducta ilegal no termina con la realización de los actos iniciales constitutivos del delito, sino que persiste en el tiempo en tanto el paradero o suerte de la víctima permanece sin conocerse».
Estas afirmaciones, son argumentos generales sin el análisis ni el rigor científico de la ciencia jurídica. La comisión de derechos humanos instiga a violar derechos que tiene la obligación de garantizar y defender a todos los ciudadanos por igual. No reconoce los principios de la Corte de Constitucionalidad en relación a los objetivos de una amnistía (Expedientes acumulados 8 y 20-1997, del 07/10/1997), ni las garantías convencionales sobre la legalidad, la seguridad jurídica, el debido proceso, la amnistía, la prescripción, la edad de las personas, la irretroactividad penal. Es una visión política, ideológica y discriminatoria de su dictamen.
En el ámbito de las Naciones Unidas, existe la obligación universal prevista en el artículo 56 de la Carta de la ONU por el cual: “Todos los miembros se comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55 de la Carta”. Este último artículo establece que “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones…la Organización promoverá: c) el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y a la efectividad de tales derechos y libertades”. Los representantes guatemaltecos no pueden ignorar su aplicación, argumentar una supuesta intervención o injerencia en los asuntos internos de Estado o recurrir al artículo 2, inciso 7 de la Carta, porque las exigencias del artículo 56 de la Carta fueron legalizadas por la Corte Internacional de Justicia al reconocer a la AG de la ONU su competencia en virtud del artículo 55 de la Carta (CIJ: Bulgaria, Hungría, Rumania, interpretación de Tratados de Paz, aviso consultativo: http://www.icj-cij.org/docket/files/8/1862.pdf , 30 marzo 1950, página 70 ).
Pese a esos dispositivos, la comisión de Derechos Humanos del Congreso propone que el gobierno de Guatemala viole el artículo 56 y al mismo tiempo los derechos humanos de numerosos ciudadanos.
5.2) La imposible retroactividad penal ante las instancias internacionales:
El Comité contra la Tortura de la ONU, decidió el 23noviembre1989, en relación con las comunicaciones n°1/1988, 2/1988 y 3/1988[17], en casos O.R., M.M., y M.S c. la Argentina, que:
el Comité recuerda que la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de junio de 1987. A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efectos sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente. Por consiguiente, la promulgación de la Ley de ”Punto Final”, del 24diciembre1986, y la promulgación, el 8junio1987 de la Ley de “Obediencia Debida” no podían, ratione temporis, haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor”.
a los efectos de la Convención, “tortura” sólo puede significar la tortura practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Convención.
El Comité de Derechos Humanos de la ONU: En su 38° periodo de sesiones, (CCPR/C/OP/3), decidió el 26marzo1990, en caso 275/1988, S.E v. Argentina (denuncia del 10/02/1988), casos 343, 344 y 345/1988, R.A.V.N y otros, c. Argentina (denuncias del 22/11/1988), que:
“…con respecto a la aplicación temporal del Pacto y del Protocolo Facultativo, el Estado Parte declara que la regla general para todas las normas jurídicas es la no retroactividad. En la esfera concreta del derecho de los tratados, una práctica internacional firmemente establecida lleva a la misma conclusión. Tanto en 1938, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, como en 1952 la Corte Internacional de Justicia han sostenido que no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esta intención se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus disposiciones. La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados fue consagrada en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artículo 28 codifica la norma del derecho consuetudinario internacional…”
“…con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Protocolo Facultativo en la Argentina, el Comité recuerda que entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986, que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede examinar, ratione temporis, presuntas violaciones ocurridas antes de la entrada en vigor el Pacto para el Estado Parte interesado…”. “… los casos de desaparición y muerte, que podrían haber constituido violaciones de diversos artículos del Pacto, se produjeron antes de la entrada en vigor para la Argentina del Pacto y del Protocolo Facultativo…»
El TEDH precisó que “…no está de acuerdo con el Gobierno cuando sostiene que el principio de la irretroactividad de los delitos y las penas no es aplicable cuando un acto era considerado un delito en el momento de cometerse de acuerdo con “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” en el sentido del artículo 7.2 del Convenio.”
Este argumento no es coherente con los trabajos preparatorios en los cuales se deduce que el artículo 7.1 contiene una norma general como es la irretroactividad de los delitos y las penas y que el artículo 7 § 2 es únicamente una clarificación contextual del ámbito de aplicación de esta norma, clarificación que se incluyó para asegurar que no hubiera dudas sobre la validez de la persecución de los delitos que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial. Está claro, por tanto, que los redactores del Convenio no tuvieron la intención de establecer ninguna excepción general al principio de irretroactividad (caso Maktouf y Damjanovic c. Bosnia y Herzegovina, punto 72) https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22languageisocode%22:[%22SPA%22],%22appno%22:[%222312/08%22,%2234179/08%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-128400%22]}
5.3) Delito permanente o continuo que se define por una acción u omisión que se prolonga sin interrupción sobre un cierto tiempo. La doctrina determina que un delito común no puede ser imprescriptible y en el caso de un delito contra la humanidad su imprescriptibilidad lo será a condición de verificar la existencia de norma penal interna y la irretroactividad penal. La jurisprudencia internacional así lo precisa, por ejemplo:
Tribunal Español: Garzón (ex juez), califica los hechos como delito permanente de detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima “en el marco de crímenes contra la humanidad”. Con esta construcción formal pretendía salvar los problemas de retroactividad, de imprescriptibilidad y de prohibición de la amnistía. El auto de 16 de octubre de 2008 declara que, dada la naturaleza de delito permanente, no ha transcurrido el plazo de prescripción y que, en todo caso, se trataba de delitos no prescriptibles de acuerdo a las normas internacionales Sobre el carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero, conviene realizar una precisión. Ese tipo penal no estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial…Por otra parte, la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho, no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código penal.
La defensa del acusado (Garzón) propuso como prueba documental resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que, a partir de los años 90, ha interpretado el Pacto de San José de Costa Rica, al que no pertenece España, en la forma sugerida en el auto respecto a la nulidad de las amnistías promulgadas que abarcan a delitos contra los derechos humanos, aplicando retroactivamente el Pacto a supuestos anteriores a la entrada en vigor para el Estado. Sin embargo, esa jurisprudencia no es vinculante para España y no es seguida por el Comité de Derecho Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque contribuye al cuestionamiento de la solución vigente en Europa y la sostenibilidad de una postura divergente. España. Tribunal Supremo, Sala Penal, causa n° 20048/2009, fallo n° 101/2012, ex juez Baltasar Garzón Real, 27febrero2012,http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Sala-de-prensa/Documentos-de-Interes/Tribunal-Supremo–Sentencia-del-caso–Manos-Limpias-y-Asociacion-Libertad-e-Identidad-vs-Baltasar-Garzon–por-prevaricacion-judicial–STS-101-2012
El artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos humanos, determina que: “En caso de infracción continua o continuada, el TEDH precisó que el principio de seguridad jurídica requiere que los actos constitutivos de esta infracción fueran claramente enunciados en el acta de acusación. Además, la sentencia dictada por la jurisdicción interna debe también precisar que el veredicto de culpabilidad y la pena se basan en la demostración que la acusación estableció la existencia de los elementos constitutivos de una infracción continua” (TEDH, 27 febrero 2001, Ecer y Zeyek c/Turquía § 33) http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-63819
Esta jurisprudencia se aplica aún en caso de modificación radical de las estructuras estatales o de sucesión de Estado como las sobrevenidas después de la caída del bloque soviético, particularmente a la reunificación entre ambas Alemanias (TEDH, 22marzo2001, Streletz, F b) y Krenz c/Alemania, 79-83, http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-63911 ).
“…cuando la condena para infracción “continua” no era previsible respecto al derecho nacional aplicable a la época pertinente y que ella tuvo como consecuencia de agravar la pena infligida al interesado, el TEDH concluye que hubo una aplicación retroactiva de la ley penal en detrimento de éste” (Veeber c.Estonie (n°2) §§ 30-39 http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-65446 , Puhk c. Estonie, §§ 24-34) » http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-61628
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Caso T-147/09 et 148/09 Trelleborg Industrie SAS c. Comisión Europea, sentencia 17mayo2013, analizó la distinción entre infracciones penales “continuas” e infracciones penales “repetidas”. Determinó, que en cuanto a las características de una Infracción continua: la comprobación debe basarse en indicios objetivos y concordantes que demuestran la existencia de un plan del conjunto. La participación del imputado debe ser un acto positivo de la comisión del delito, rol activo y voluntario en el mismo. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=137503&text=&dir=&doclang=ES&part=1&occ=first&mode=DOC&pageIndex=0&cid=8884656
5.4) El delito de Desaparición de persona, fue tratado en varias jurisdicciones europea y ante el TEDH, por hechos ocurridos en conflictos armados, detenciones por agentes del Estado o no. En numerosos casos, las respuestas fueron la amnistía o la teoría de la presunción del fallecimiento confirmado.
a) Para la jurisprudencia del TEDH: las conclusiones factuales según las cuales una persona desaparecida puede ser presumida fallecida (Lyanova y Aliyeva c. Rusia, n°12713/02 et 28440/03, párrafos 94-95, 02octubre2008), no es automática; es sólo después de un examen de las circunstancias del caso, la fecha en la cual la persona ha sido vista u oída por última vez, son al respecto elementos pertinentes (Vagapova y Zoubiraïev c. Rusia, n° 21080/05, párrafos 85-86, 26febrero2009, caso en cuál un joven desapareció desde hace más de cuatro años en condiciones que ponen en peligro su vida, ha sido presumido fallecido). Algunos ejemplos:
Janowiec y otros, c. Rusia, (21octubre2013), demandas n° 55508/07 y 29520/09 http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-127690…Necesariamente resulta que lo que podía pasar al principio por un caso de “desaparición” debe ser considerado como un caso de ” fallecimiento confirmado” », párrafo 185.
Timurtaş c. Turquía, demanda ° 23531/94, del 13 junio 2000, presunción de fallecimiento luego de una detención no reconocida por las fuerzas del orden y sin novedad de su situación por más de seis años. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-63140
b) La jurisprudencia francesa: La Sra. Josette Audin, presentó el 22diciembre1966, el recurso 66-93052 ante la corte de casación, quien el 04 julio 1957 realizó una denuncia contra NN por homicidio voluntario, secuestro, malos tratamientos con motivo de la detención y posterior desaparición de su esposo Maurice Audin que tuvo lugar en Argelia el 11 de junio 1957, en un operativo realizado por militares de una unidad de inteligencia de las fuerzas armadas francesas. El 21 de junio 1957, las autoridades militares comunicaron que el Sr. Audin se fugó del vehículo en el que era transportado para ser indagado por la policía judicial y que, desde ese entonces, desapareció sin dejar rastros ni noticias.
El recurso fue rechazado por la jurisdicción de Casación, porque
suponiendo que el Sr. Audin, durante su detención haya sido víctima, por parte de las personas que lo detenían, de un homicidio voluntario o de cualquier otro delito, los actos denunciados por el demandante habrían sido cometidos en el contexto de las operaciones de mantenimiento de la orden dirigida contra la insurrección argelina, y que posteriormente esos actos deben ser declarados amnistiados.
la amnistía que se promulgó se refiere a todos los delitos, sin distinción o reserva, según su naturaleza, su calificación legal, o su gravedad, desde el momento que sus autores actuaron en las circunstancias particulares definidas por la ley.
No obstante, esa decisión, la Sra. Audin presentó en mayo 2001 una denuncia contra NN por secuestro y crimen contra la humanidad, la que fue rechazada por el juez de instrucción, Jean-Paul Valat, el 10 julio 2002, porque:
desestimó la calificación de crimen contra la humanidad, la que no puede ser aplicada retroactivamente, dado que utilizando una jurisprudencia establecida esta figura penal se introdujo en el Código Penal en 1994 y, antes de esa fecha, la ley francesa sólo penalizaba los crímenes contra la humanidad cometidos por las potencias del Eje durante la Segunda Guerra Mundial.
El secuestro también se descartó, ya que, la corte de Casación confirmó en 1966 el sobreseimiento pronunciada debido a la amnistía en 1962.
Negó la calificación del delito de secuestro en tanto que infracción continúa dado que la Sra. Audin presentó una denuncia por homicidio involuntario en julio de 1957 y que más tarde “aceptó una indemnización por el daño resultante de la muerte de su marido,” afirmando: “está convencida que -desde fecha- (…) su marido está muerto.” Por lo tanto, de acuerdo con decisión del magistrado, “la calificación de secuestro (…) está destinado sólo para tratar de escapar de las diferentes causas de extinción de la acción pública.”
Finalmente,
Afirmando que en Guatemala no hubo crimen de genocidio como quiere confundir o interpretarlo la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de Guatemala o la CIDH. Que el delito o crimen contra la humanidad no está integrado (a la fecha) en el derecho interno, ausente del código penal. Que el delito de tortura no se puede ajustar a la convención respectiva y a su legalidad antes de 1996. Que la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (en vigor a partir del 23dic2010) determina: “que constituye un delito y, en determinadas circunstancias definidas por el derecho internacional, un crimen de lesa humanidad” (preámbulo), no prohíbe la prescripción de la acción penal (art. 8).
Recordando que las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y fallos de la CorteIDH, que interpretan el Pacto de San José de Costa Rica, promoviendo la nulidad de las amnistías promulgadas en delitos contra los derechos humanos, aplicando retroactivamente el Pacto a supuestos anteriores a la entrada en vigor para el Estado, no son jurisprudencias para el Comité de Derecho Humanos de la ONU, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la justicia penal en los países del Consejo de Europa.
Observando en las numerosas jurisprudencias del TEDH (principio de legalidad, el debido proceso, la irretroactividad, la prensa negativa, la desaparición de personas, la seguridad jurídica…), la precisión sobre la accesibilidad y previsibilidad de la aplicación de la ley, y que la ley penal no debe ser ampliamente interpretado en perjuicio del acusado, por ejemplo, por analogía… “Las reglas procesales son de ius cogens: dependen del orden público y los justiciables esperan que dichas reglas sean respetadas y aplicadas” (TEDH, fallo 15oct2002, Cañete de Goñi c. España, recurso n°55782/00, los jueces Casadevall y Straznicka, opinión disidente, punto 3, http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-65241
Los potenciales beneficiarios del proyecto de amnistía, reúnen en el estado actual las condiciones previstas en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder, Resolución ONU n° 40/34 ONU del 29/11/1985 y Resolución ONU n° 60/147 del 16 diciembre 2005.
El proyecto de ley de amnistía presentado por el diputado Fernando Linares Beltranena y sus colegas, es una excelente iniciativa, recordando por ejemplo que países como Francia tiene leyes de amnistía por la guerra en Argelia o España por delitos cometidos antes del 15 de diciembre de 1976, las cuales nunca fueron anuladas en justicia. Los actores politicos y los ciudadanos respetuosos de principios constitucionales, democráticos y republicanos deben compartir, apoyar y reconocer el coraje de estos parlamentarios en la defensa de los derechos humanos. Este requerimiento es oportuno, pertinente y jurídicamente irrefutable. Las oposiciones a la presentación solo pueden ser de carácter político e ideológico sin pensar al futuro del país. Iniciativas similares deben presentarse en los países sudamericanos que viven idéntica situación.
Yo elegí defender y proteger los derechos humanos de todas las personas por igual, como también la libertad, la igualdad y la democracia, los miembros de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de Guatemala y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no. Paris, Prof. Mario Sandoval, marios46@hotmail.com 29enero2019.
[1] Mario Sandoval, francés, nació en Buenos Aires. Formación y actividades en ciencias políticas y filosofía, habiendo ocupado funciones en la docencia superior y consultorías, a nivel nacional e internacional en los campos de las relaciones internacionales, la geopolítica y una trayectoria publica conocida. Regularmente realiza à nivel internacional conferencias, asesorías y publicaciones. Miembro de centros de investigaciones, asociaciones multidisciplinarias. Presidente del Comité de Ayuda y Solidaridad de los Presos Políticos en Argentina (CASPPA)
[2] Manuel Eduardo Conde Orellana, Julio Francisco Lainfiesta Rímola, José Armando Ubico Aguilar, Javier Alfonso Hernández Ovalle, Javier Alfonso Hernández Franco, Jaime José Regalado Oliva, Herber Armando Melgar Padilla, Estuardo Ernesto Galdámez Juárez, Delia Emilda Bac Alvarado de Monte, Claude Harmelin De León, Boris Roberto España Cáceres.
[3]Carl Schmitt (1888-1985), utiliza indiferentemente diversos términos: Estado de excepción, estado de urgencia, estado de excepción, caso de excepción, caso excepcional, estado de urgencia, caso de necesidad, caso de urgencia.
[4] Karl Loewenstein (1891-1973), se opuso desde 1922, a Schmitt, sobre el estado de excepción, que lo considera inconstitucional porque la excepcionalidad determina la suspensión de los sietes derechos fundamentales más importantes.
[5] Corte IDH Opinión consultativa OC-4/84 (19 enero 1984), Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Solicitada por el gobierno de Costa Rica. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.doc.
[10] CIJ, fallo 2006: case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (New application 2002): Democratic Republic of the Congo v. Rwanda: párrafos 64 y 125. http://www.icj-cij.org/docket/files/126/10435.pdf
[13] Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. Informes de la Comisión de Derecho Internacional sobre 17° periodo de sesiones (03 al 28 enero 1966) y 18° periodo de sesiones (04 mayo al 19 julio 1966), páginas 235-237, comentarios artículo 26, inciso 1, del actual artículo 30.
[14] Derecho Consuetudinario, in Revista Internacional de la Cruz Roja, Volumen 87, numero 857, marzo 2005
[15] La Costumbre en derecho internacional, se distingue del uso y de la cortesía internacional que no tienen obligatoriedad. Así, el derecho diplomático, el comercial internacional, o el derecho del mar, tienen numerosos usos o cortesías internacionales que no son equivalentes de costumbre en el sentido del artículo 38 del estatuto de la CIJ.
[16] a) Federación Internacional de la Liga de Derechos Humanos (FIDH), n° apelación 02-83986. Denuncia realizada contra el general Paul Aussaresses por crimen contra la humanidad en Alger, b) Movimiento contra el racismo y por la amistad entre los pueblos (MRAP), n° apelación 02-80719, denuncia contra NN (militares franceses) por crimines contra la humanidad en Alger, c) Louisette Ighilahriz y el Movimiento contra el Racismo y por la Amistad entre los Pueblos (MRAP), n° apelación 02-84725, denuncia contra NN (militares franceses) por crímenes contra la humanidad, torturas, en Alger en 1957.
La amnistía en Guatemala por la pacificación nacional y la cohesión social. La iniciativa de diputados en nombre de los derechos humanos
El 17 enero 2019, se aprobó en primera lectura el proyecto de iniciativa de ley 5377 de amnistía, que dispone reformas al decreto n° 145-96 del Congreso de la República, Ley de Reconciliación Nacional, presentado el 06noviembre2017 por el representante Fernando Linares Beltranena, acompañado por once otros parlamentarios[2] https://www.congreso.gob.gt/wp-content/plugins/iniciativas-de-ley/includes/uploads/docs/1517611223_5377.pdf.
Aplicar retroactivamente normas de imprescriptibilidad o no amnistíabilidad contraviene las garantías procesales de legalidad e irretroactividad de la ley penal, garantías establecidas en los más importantes instrumentos ele Derechos Humanos, Universales (ONU) y regionales (OEA), y que son un derecho individual y humano en nuestra Constitución, no existiendo excepción al principio de irretroactividad pues claramente no existe el beneficio pro-reo que lo justifique.
…presumiblemente con la intención de limitar la amnistía acordada, se adicionó que se exceptuaban los delitos ele genocidio, lesa humanidad y tortura. Respecto de los delitos de lesa humanidad y tortura, su inclusión es un absurdo inaplicable, pues dichos delitos no existían en la legislación penal guatemalteca antes de 1996 y por tanto ningún hecho cometido durante el enfrentamiento armado puede tipificarse como tal, por principio de legalidad sustantiva penal y de certeza jurídica.
Respecto al delito de lesa humanidad, éste aún no está tipificado en Guatemala para la jurisdicción penal nacional. Guatemala debe, conforme a sus obligaciones asumidas al adherirse al Estatuto de Roma en el 2012, introducir dicho delito a la legislación penal nacional. A partir de la adhesión al Estatuto de Roma, existe dicho delito para Guatemala, pero solamente para la jurisdicción penal internacional (Corte Penal Internacional de la Haya) y no aplicable retroactivamente a hechos anteriores al 2012, violando dos principios constitucionales: 1. Irretroactividad de la Ley, artículo 15 de la Constitución, que se aplica al tiempo de vigencia, y 2. la existencia previa de la ley que se refiere al contenido de la ley, “nullumcrime sine lege” y “nullumpoene sine lege “, artículo 17 de la Constitución.
El comunicado de prensa n°014/19 (25enero2019) de la CIDH donde llama al Estado de Guatemala a abstenerse de reformar la Ley de Reconciliación Nacional es de pura oportunidad, atenta contra la soberanía de Guatemala y las obligaciones universales (arts. 2, 56 de la ONU), es vacío de argumentos jurídicos e inoperante dado que numerosos delitos que menciona no existían jurídicamente en el periodo temporal analizado de 1996 http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2019/014.asp
I°) Reconociendo que si bien, en el derecho internacional, no existe una definición jurídica de amnistía, ésta tiene entre sus objetivos fomentar la reconciliación social y la paz. Contribuir al restablecimiento de las relaciones normales en la vida de una nación afectada por un conflicto armado.
El CICR en “el artículo 6(5) del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra relativo a los conflictos armados no internacionales (CANI) establece que, cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado” https://www.icrc.org/es/document/amnistias-y-derecho-internacional-humanitario (2017).
El derecho internacional humanitario consuetudinario establece “Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello” (norma 159) https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_pcustom.pdf
Para el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: A menos que se indique otra cosa, en el presente instrumento se designan con la palabra amnistía las medidas jurídicas que tienen como efecto: a) La posibilidad de impedir el enjuiciamiento penal y, en algunos casos, las acciones civiles contra ciertas personas o categorías de personas con respecto a una conducta criminal específica cometida antes de la aprobación de la amnistía; o b) La anulación retrospectiva de la responsabilidad jurídica anteriormente determinada. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/Amnesties_sp.pdf 2009
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, dictaminó que “… (…) la amnistía se refiere directamente al delito y no tiene fundamento en las condiciones personales del sujeto activo, ni en su conducta anterior o posterior al hecho punible, ya que se decreta en función de un interés público que exige o aconseja la extinción de la responsabilidad penal de ciertos hechos. Por tener en cuenta más los hechos que las personas la amnistía es fundamentalmente colectiva…”. (Expedientes acumulados 8-1997 y 20-1997. Fecha sentencia 07 octubre 1997). http://143.208.58.124/Sentencias/809263.8-97%20y%2020-97.pdf
II°) El dictamen favorable de la comisión de Legislación y Puntos Constitucionales del Congreso de Guatemala, 07junio2018, recuerda compromisos jurídicos legítimos que no se pueden desconocer:
“la amnistía estaba contemplada en la negociación de los Acuerdos de Paz Firme y Duradera, ella debía permitir que el proceso de sanación del país se fortaleciera, y nunca permitir que el tema se convirtiera en un generador de conflicto o enfrentamiento”
“la capacidad específica del Estado de Guatemala, para aplicar una amnistía, no se vio comprometida de ninguna forma”, con la firma de los acuerdos.
“Guatemala no ha firmado ningún Tratado, Convenio, Convención o Instrumento Internacional a través del cual se hagan imprescriptibles los Crímenes de Guerra y los de Lesa Humanidad”.
“que el principio “jus cogens”, no puede aplicarse en materia de imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, porque Guatemala no ha ratificado dicha Convención, y además su aplicación comenzaría a partir de ese momento, y no de forma retroactiva (respetando los principios internacionales de protección del debido proceso y no aplicación retroactiva de ninguna norma)”. https://www.congreso.gob.gt/wp-content/plugins/paso-estado-incidencias/includes/uploads/docs/1529101124_Dictamen%205377.pdf
III°) El dictamen desfavorable de la Comisión de Derechos Humanos, del 11julio2018, contiene argumentos inoperantes y erróneos en su interpretación o razonamiento. https://www.congreso.gob.gt/wp-content/plugins/paso-estado-incidencias/includes/uploads/docs/1533061049_Dictamen%20Desfavorable%205377.pdf Par ejemplo:
1-Afirmar que “en consideración a la Gravedad de los hechos el Estado no podrá aplicar leyes de amnistía ni argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis in idem, o cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de esta obligación…“, o, “frente a estas graves violaciones de derechos humanos, el Estado tiene la obligación de tipificar los delitos y sancionarlos con penas acordes a su gravedad y no emitir disposiciones de derecho interno que puedan dar lugar a exonerar, bajo ninguna forma…”, es un argumento invalido, porque:
Ese razonamiento busca una causa de excepción[3] para justificar una suspensión de garantías, prohibidas por el artículo 27 de la CIDH (7, 15 de la CEDH), los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (28sep1984), las Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos de la ONU y otros fundamentos convencionales. El tratamiento excepcional del caso viola los principios de legalidad y de la seguridad jurídica. Es inconstitucional al suspender derechos fundamentales[4].
2- Al describir que “En todo caso, la propia Constitución establece que la potestad legislativa de decretar una amnistía se encuentra limitada a los delitos políticos y, excepcionalmente, a los delitos comunes conexos con los políticos”, como también: “Si bien la potestad de definir los delitos comunes conexos a los políticos, contemplada en la Constitución, deja un margen de discrecionalidad al Congreso de la República, derivado de la noción de conveniencia política, esta discrecionalidad no es absoluta; no alcanza a los delitos que por virtud de normas internacionales de derechos humanos no admiten amnistía…”, la comisión de derechos humanos hace abstracción a los aspectos esenciales de los delitos politicos y al margen nacional de apreciación.
Según la doctrina internacional existen dos tipos de delitos políticos: puro y relativo. (Marzuk c/ Christopher, 1996 WL 583378-SDNY 1996) http://uniset.ca/other/cs5/924FSupp565.html .
El delito político puro, se caracteriza por la naturaleza del derecho contra el cual atenta, es la violación de los derechos que pertenecen al Estado considerado como poder político al exterior y al interior. Lo que distingue el delito político del delito de derecho común, es que el primero perjudica sólo el Estado considerado en su organización política, en sus derechos propios, mientras que el segundo perjudica exclusivamente otros derechos que los derechos propios del Estado. También puede existir un delito que perjudica a la vez los derechos de ambas dimensiones.
Los delitos políticos relativos son los que, desde el punto de vista objetivo, perjudican a un individuo o al Estado considerado como particular, pero los que, desde el punto de vista subjetivo, en la intención de sus autores, tienen la política como móvil, como fin o como ocasión. Entre esos delitos se encuentran: el regicidio, graves disturbios políticos, rebelión, insurgencia armada, robos de armerías privadas, movimiento insurreccional, apoderarse de arsenales del Estado, destrucción de propiedades públicas y privadas, muerte en combate de un miembro de la parte opuesta… Los actos realizados por los autores de esos hechos obedecieron a motivos políticos y tuvieron la intención de lograr un objetivo político (Vidal, Georges in Cours de droit crimminel et de science pénitentiaire. Arthur Rosseau, 1902, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k58055503.texteImage ).
El Margen nacional de apreciación no se encuentra limitada por la CorteIDH ni por la Convención de San José, su concepto se admitió por primera vez en el sistema interamericano en 1984, al tratarse las reformas constitucionales establecidas por Costa Rica a propósito de la adquisición de la nacionalidad por naturalización[5]. La CorteIDH, determinó en su Opinión Consultativa que: “…Se trata de valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso…”, (punto 58), y que “…la Corte reitera el ya expresado señalamiento según el cual, a los efectos del otorgamiento de la naturalización, es el Estado que la concede el llamado a apreciar en qué medida existen y cómo deben apreciarse las condiciones que garanticen que el aspirante a obtenerla esté efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente..”, (punto 59).
Desde el punto de vista europeo: “En un sentido amplio, este concepto significa que el margen de maniobra que las instituciones de Estrasburgo están dispuestas a reconocer a las autoridades nacionales para el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta expresión no se encuentra ni el texto de la Convenio Europeo de los Derechos Humanos ni en los trabajos preparatorios, aparece por la primera vez en 1958 en el informe de la Comisión de DDHH en el caso Grecia vs. Reino Unido, teniendo su origen en la demanda de Grecia alegando las violaciones cometidas por el Reino Unido en Chipre. El acuerdo es unánime en la fecha de aparición de esta nueva teoría y algunos de sus aspectos clave son objeto de un amplio consenso. Por ejemplo: aparte del artículo 15 de la CEDH, esta doctrina ha desempeñado un papel en las disputas sobre otros derechos de la Convención:[6].”.
En la práctica, no existen límites en los artículos a los cuales se puede aplicar el margen de apreciación nacional porque la Corte europea de DDHH jamás impuso esos límites. Idéntica situación se encuentra la Corte IDH, quien recurrió en diversas ocasiones a esa teoría.
3-Precisar que “…la amnistía es una potestad legislativa reconocida constitucionalmente. Sin embargo, para tener viabilidad debe respetar 1as normas del IUS COGENS INTERNACIONAL” y que, “el Estado no puede justificar la ampliación de la amnistía a delitos considerados normas perentorias, inderogables o jus cogens…la Corte de Constitucionalidad estableció que “Guatemala reconoce la validez del derecho internacional sustentado en el jus cogens, que por su carácter universal contiene reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilización…”, son afirmaciones que no validan el análisis jurídico de lo expresado.
Recordando que Guatemala firmó la Convención de Viena el 23mayo1969 con reservas a los artículos 25, 38, 66, la ratificó con esas reservas el 21julio 1997, y envió notificación al SG de la ONU el 15marzo2007, actualizando las reservas de 1969, 1997 y formuló reserva del 27, recibiendo diversas objeciones de Estados miembros.
Sabiendo la permanente preocupación de los tribunales internacionales, de los expertos y de la ONU sobre la noción confusa, las dudas o imprecisiones que hasta la fecha representa el jus cogens. No existe una definición unánime del concepto pese a que la palabra se invocó en varios fallos sin definirla, como por ejemplo ante la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1934[7], al referirse a las reglas jurídicas restrictivas entre los estados y ante la CIJ en 1958[8], al hacer mención de los principios que tienen un carácter imperativo y alcance universal, que la Convención de Viena lo define como norma de derecho positivo basada en el consentimiento. https://www.informadorpublico.com/wp-content/uploads/2016/01/Jus-Cogens.pdf
a.1) “El artículo 53 de la Convención de Viena no especifica el proceso por el que una norma de derecho internacional general se convierte en imperativa, ni cómo se identifican esas normas”. Entre las preguntas que surgen a este respecto se encuentran el significado y las implicaciones de “aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto”[9] .
a.2) La definición del artículo 53 tiene imprecisiones y ausencia de claridad conceptual. La CIJ estimó que el valor de jus cogens reconocido a una regla no le confiere una competencia que ella no tendría de otra manera[10] .
a.3) Todas las obligaciones establecidas por las normas de jus cogens tienen igualmente el carácter de erga omnes, pero lo contrario no es válido. Todas las obligaciones erga omnes no son establecidas por normas imperativas del derecho internacional general.
a.4) Hay excepciones a la norma imperativa. Por ejemplo: la CIJ, sin mencionar la noción de jus cogens, sostuvo que no obstante el hecho de que un ministro de asuntos extranjeros fuese acusado de crímenes contrarios a las reglas teniendo indudablemente valor de jus cogens no impiden a la República
Democrática del Congo de solicitar, como lo autoriza el derecho internacional consuetudinario, que su ministro beneficie de la inmunidad diplomática, la persona beneficie de inmunidad[11] .
Numerosos informes de expertos y organizaciones internacionales, reconocen en el jus cogens el carácter de orden público internacional y preocupaciones morales. Ellos comparten el principio que “Un tratado no puede crear normas imperativas de derecho internacional, aun cuando puede desempeñar un papel en su aparición. Un ejemplo famoso es el pacto de paz de París de 1928 y la aparición ulterior de una norma de jus cogens por la que se prohíbe la guerra de agresión como crimen internacional, lo cual supuso apartarse radicalmente del concepto tradicional del derecho soberano de los Estados a declarar la guerra”[12]
b.1) Ningún tratado fue anulado o declarado nulo por violación del art. 53, y ningún país solicitó directa o indirectamente una demanda de nulidad basada en ese artículo. La convención de Viena no precisa quien debe solicitar la nulidad. Además, se debe precisar, que el jus cogens:
no es fuente del derecho internacional según el artículo 38, del estatuto de la CIJ,
no puede tipificar delitos.
no precisa o admite la retroactividad penal,
no es derecho de gentes
no es costumbre internacional de aplicación directa en derecho interno.
no es norma prevista en la Constitución Política.
b.2) Una regla de derecho internacional prevalecerá a otra en virtud de una disposición convencional como el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas (Artículo 30.1 Convención de Viena). Teniendo presente que no existe:
una lista de normas con jerarquías de jus cogens a nivel internacional, ni una lista elaborada por la Convención de Viena de 1969.
la identificación material de su contenido como norma jus cogens. ¿La aceptación por el conjunto de los Estados es un requisito?
un análisis y comentarios de los resultados jurídicos del jus cogens con normas internacionales y de la ONU.
ningún criterio simple que permite reconocer que una regla general del derecho internacional releva del jus cogens.
b.3): La Comisión de Derecho Internacional al realizar en 1966 los comentarios del articulo 26 (actual 30) afirmó: “…sin prejuzgar en modo alguno la interpretación del Artículo 103 o su aplicación por los órganos competentes de las Naciones Unidas, decidió por consiguiente reconocer la primacía del Artículo 103 de la Carta respecto de todas las obligaciones convencionales de los Estados Miembros. El párrafo 1 establece por tanto que las normas que se enuncian en el presente artículo para regular las obligaciones de las partes en tratados sucesivos están sujetas al Artículo 103 de la Carta”[13] .
4-Al argumentar que: “En el marco de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos que el Estado ha adquirido, derivadas tanto de los tratados internacionales que ha aceptado y ratificado, así como de la costumbre internacional. (Fuentes del Derecho Internacional De Los Derechos Humanos, conforme al artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), debe investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos”, la comisión de derechos humanos debió precisar que:
Las condiciones para la aplicación de la costumbre en derecho internacional público suponen la reunión de dos elementos: https://www.informadorpublico.com/wp-content/uploads/2015/12/La-desacralizaci%C3%B3n-de-la-justicia-argentina-Segunda-Parte.pdf
el objetivo: una práctica general (usus) pertinente y coherente de los Estados (sujeto activo del DIP), que debe contemplarse desde dos puntos de vista:
para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal), y
para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal),
el subjetivo; la opinio juris, es decir la convicción que esta práctica corresponde a una obligación jurídica. Este requisito se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera[14].
La interpretación que hace, la Comisión de Derechos Humanos guatemalteco, de la costumbre internacional al reconocerla en derecho interno en juicios contra los sujetos pasivos del Derecho Internacional Público (DIP), no corresponde a los principios de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), quien en su estatuto artículo 38 , inciso 1b, precisa que “ La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: la costumbre internacional[15]como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Además, es contraria a la constitución política, porque ella:
no hace referencia explícita a la posición que ocupa la costumbre internacional en relación con otras fuentes de derecho interno, sea la propia Carta Magna, o leyes dictadas por el Congreso.
La costumbre no tiene jerarquía constitucional y no es superior a las leyes nacionales. No es ley suprema para la constitución nacional.
no define o revela la costumbre como jus cogens
no menciona que los tratados, acuerdos y convenciones se conforman a las reglas y costumbres del derecho público internacional.
ningún artículo de la Constitución Política u otra disposición de valor constitucional prescriben que un juez haga prevalecer la costumbre internacional sobre la ley (penal) en caso de conflicto entre dos normas.
no se puede realizar un recurso penal, civil, administrativo, contra una costumbre internacional porque no tiene existencia constitucional.
la Constitución Política establece el principio general de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. No haciendo mención alguna de la costumbre internacional.
La Cámara de Casación francesa, el 17junio2003, dictaminó en tres fallos: “Que, finalmente, la costumbre internacional no puede suplir la ausencia de texto incriminatorio, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, de los hechos denunciados por los demandantes”[16].
5- La irretroactividad, tortura, desaparición forzada, delito permanente (continuo): Recordando algunos compromisos internacionales de Guatemala en complemento de las precisiones fundadas en el proyecto de iniciativa de la Ley 5377:
Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas entró en vigor el 23 diciembre 2010, firmó el 06 febrero 2007, sin ratificación a la fecha,
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, entró en vigor el 26junio1987, adhirió el 05enero1990, en comunicación del 30mayo 1990 retiró la reserva realizada, en declaración del 25 septiembre 2003 reconoció la competencia del Comité contra la Tortura
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en vigor a partir del 28feb87, firmó el 27oct86 con reserva art.8, inc.3, ratificada el 10dic86, depositó instrumento el 29enero87, información del 01oct1990, retiró la reserva realizada.
Convención interamericana sobre la desaparición forzada de personas, entró en vigor el 28marzo96, firmó el 24junio94 con reserva, ratificó el 27julio99, depositó instrumento el 25feb2000, retiró la reserva el07sep2001.
Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores, entró en vigor el 11enero2017, no adhirió a la fecha.
5.1) La Comisión de derechos Humanos, precisa en su dictamen desfavorable, por ejemplo, que:
Quisiéramos igualmente recordar que el derecho internacional establece límites a la adopción de amnistías en cuanto propician la impunidad e impiden a los Estados cumplir con sus obligaciones internacionales de investigar y procesar a los responsables de violencia de derechos humanos. Las amnistías son particularmente incompatibles con delitos que representan serias violaciones de derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones sumarias, las desapariciones forzadas y el genocidio, entre otras.
El argumento sobre la irretroactividad es que la citada ley fue aprobada en 1996 y que el delito de tortura y los delitos de lesa humanidad, no estaban contemplados en el ordenamiento penal guatemalteco, y por lo tanto deberá concederse la amnistía e insisten en el principio de que debe aplicarse la ley que más favorece al reo.
La reforma a la Ley de Reconciliación se basa falsamente en el principio de irretroactividad de la ley penal. De darse la reforma, el Estado estaría faltando a las recomendaciones internacionales y se faltaría, entre otros, al el Pacto de San José, principalmente las relacionadas con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y las graves violaciones a derechos humanos, así como con los principios de impermisibilidad de las amnistías. El verdadero espíritu de esta reforma es favorecer a funcionarios que están siendo procesados por delitos cometidos durante el conflicto armado interno.
Una modificación a la Ley de Reconciliación Nacional que NO cumple con los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos, es generar una ley que vulnera la doctrina de bloque de constitucionalidad afirmada por la Corte de Constitucionalidad y, por ende, vulnera la Constitución Política en los artículos 44, 45, 46 y 149. Cuando precisamente es lo contrario.
“la Corte, observando los estándares internacionales respectivos y en plena congruencia con lo establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconoce la naturaleza de la desaparición forzada como un delito permanente, es decir, que la conducta ilegal no termina con la realización de los actos iniciales constitutivos del delito, sino que persiste en el tiempo en tanto el paradero o suerte de la víctima permanece sin conocerse».
Estas afirmaciones, son argumentos generales sin el análisis ni el rigor científico de la ciencia jurídica. La comisión de derechos humanos instiga a violar derechos que tiene la obligación de garantizar y defender a todos los ciudadanos por igual. No reconoce los principios de la Corte de Constitucionalidad en relación a los objetivos de una amnistía (Expedientes acumulados 8 y 20-1997, del 07/10/1997), ni las garantías convencionales sobre la legalidad, la seguridad jurídica, el debido proceso, la amnistía, la prescripción, la edad de las personas, la irretroactividad penal. Es una visión política, ideológica y discriminatoria de su dictamen.
En el ámbito de las Naciones Unidas, existe la obligación universal prevista en el artículo 56 de la Carta de la ONU por el cual: “Todos los miembros se comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55 de la Carta”. Este último artículo establece que “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones…la Organización promoverá: c) el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y a la efectividad de tales derechos y libertades”. Los representantes guatemaltecos no pueden ignorar su aplicación, argumentar una supuesta intervención o injerencia en los asuntos internos de Estado o recurrir al artículo 2, inciso 7 de la Carta, porque las exigencias del artículo 56 de la Carta fueron legalizadas por la Corte Internacional de Justicia al reconocer a la AG de la ONU su competencia en virtud del artículo 55 de la Carta (CIJ: Bulgaria, Hungría, Rumania, interpretación de Tratados de Paz, aviso consultativo: http://www.icj-cij.org/docket/files/8/1862.pdf , 30 marzo 1950, página 70 ).
Pese a esos dispositivos, la comisión de Derechos Humanos del Congreso propone que el gobierno de Guatemala viole el artículo 56 y al mismo tiempo los derechos humanos de numerosos ciudadanos.
5.2) La imposible retroactividad penal ante las instancias internacionales:
El Comité contra la Tortura de la ONU, decidió el 23noviembre1989, en relación con las comunicaciones n°1/1988, 2/1988 y 3/1988[17], en casos O.R., M.M., y M.S c. la Argentina, que:
el Comité recuerda que la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de junio de 1987. A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efectos sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente. Por consiguiente, la promulgación de la Ley de ”Punto Final”, del 24diciembre1986, y la promulgación, el 8junio1987 de la Ley de “Obediencia Debida” no podían, ratione temporis, haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor”.
a los efectos de la Convención, “tortura” sólo puede significar la tortura practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Convención.
El Comité de Derechos Humanos de la ONU: En su 38° periodo de sesiones, (CCPR/C/OP/3), decidió el 26marzo1990, en caso 275/1988, S.E v. Argentina (denuncia del 10/02/1988), casos 343, 344 y 345/1988, R.A.V.N y otros, c. Argentina (denuncias del 22/11/1988), que:
“…con respecto a la aplicación temporal del Pacto y del Protocolo Facultativo, el Estado Parte declara que la regla general para todas las normas jurídicas es la no retroactividad. En la esfera concreta del derecho de los tratados, una práctica internacional firmemente establecida lleva a la misma conclusión. Tanto en 1938, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, como en 1952 la Corte Internacional de Justicia han sostenido que no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esta intención se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus disposiciones. La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados fue consagrada en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artículo 28 codifica la norma del derecho consuetudinario internacional…”
“…con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Protocolo Facultativo en la Argentina, el Comité recuerda que entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986, que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede examinar, ratione temporis, presuntas violaciones ocurridas antes de la entrada en vigor el Pacto para el Estado Parte interesado…”. “… los casos de desaparición y muerte, que podrían haber constituido violaciones de diversos artículos del Pacto, se produjeron antes de la entrada en vigor para la Argentina del Pacto y del Protocolo Facultativo…»
Aplicación de esos principios: TEDH en los casos: Varnava y otros c. Turquía (demandas n° 16064-65-66/90, 16068-69-70-71-72-73/90 /90), 18septiembre2009, (ref. párrafo 103) Nueve personas (militares chipriotas) desaparecidos desde 1974 http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-94161 , Šilih c. Eslovenia (demanda n° 71463/01), 09abril2009, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92139 (ref. párrafo 112)
El TEDH precisó que “…no está de acuerdo con el Gobierno cuando sostiene que el principio de la irretroactividad de los delitos y las penas no es aplicable cuando un acto era considerado un delito en el momento de cometerse de acuerdo con “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” en el sentido del artículo 7.2 del Convenio.”
Este argumento no es coherente con los trabajos preparatorios en los cuales se deduce que el artículo 7.1 contiene una norma general como es la irretroactividad de los delitos y las penas y que el artículo 7 § 2 es únicamente una clarificación contextual del ámbito de aplicación de esta norma, clarificación que se incluyó para asegurar que no hubiera dudas sobre la validez de la persecución de los delitos que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial. Está claro, por tanto, que los redactores del Convenio no tuvieron la intención de establecer ninguna excepción general al principio de irretroactividad (caso Maktouf y Damjanovic c. Bosnia y Herzegovina, punto 72) https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22languageisocode%22:[%22SPA%22],%22appno%22:[%222312/08%22,%2234179/08%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-128400%22]}
5.3) Delito permanente o continuo que se define por una acción u omisión que se prolonga sin interrupción sobre un cierto tiempo. La doctrina determina que un delito común no puede ser imprescriptible y en el caso de un delito contra la humanidad su imprescriptibilidad lo será a condición de verificar la existencia de norma penal interna y la irretroactividad penal. La jurisprudencia internacional así lo precisa, por ejemplo:
Tribunal Español: Garzón (ex juez), califica los hechos como delito permanente de detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima “en el marco de crímenes contra la humanidad”. Con esta construcción formal pretendía salvar los problemas de retroactividad, de imprescriptibilidad y de prohibición de la amnistía. El auto de 16 de octubre de 2008 declara que, dada la naturaleza de delito permanente, no ha transcurrido el plazo de prescripción y que, en todo caso, se trataba de delitos no prescriptibles de acuerdo a las normas internacionales Sobre el carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero, conviene realizar una precisión. Ese tipo penal no estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial…Por otra parte, la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho, no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código penal.
La defensa del acusado (Garzón) propuso como prueba documental resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que, a partir de los años 90, ha interpretado el Pacto de San José de Costa Rica, al que no pertenece España, en la forma sugerida en el auto respecto a la nulidad de las amnistías promulgadas que abarcan a delitos contra los derechos humanos, aplicando retroactivamente el Pacto a supuestos anteriores a la entrada en vigor para el Estado. Sin embargo, esa jurisprudencia no es vinculante para España y no es seguida por el Comité de Derecho Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque contribuye al cuestionamiento de la solución vigente en Europa y la sostenibilidad de una postura divergente. España. Tribunal Supremo, Sala Penal, causa n° 20048/2009, fallo n° 101/2012, ex juez Baltasar Garzón Real, 27febrero2012,http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Sala-de-prensa/Documentos-de-Interes/Tribunal-Supremo–Sentencia-del-caso–Manos-Limpias-y-Asociacion-Libertad-e-Identidad-vs-Baltasar-Garzon–por-prevaricacion-judicial–STS-101-2012
El artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos humanos, determina que: “En caso de infracción continua o continuada, el TEDH precisó que el principio de seguridad jurídica requiere que los actos constitutivos de esta infracción fueran claramente enunciados en el acta de acusación. Además, la sentencia dictada por la jurisdicción interna debe también precisar que el veredicto de culpabilidad y la pena se basan en la demostración que la acusación estableció la existencia de los elementos constitutivos de una infracción continua” (TEDH, 27 febrero 2001, Ecer y Zeyek c/Turquía § 33) http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-63819
Esta jurisprudencia se aplica aún en caso de modificación radical de las estructuras estatales o de sucesión de Estado como las sobrevenidas después de la caída del bloque soviético, particularmente a la reunificación entre ambas Alemanias (TEDH, 22marzo2001, Streletz, F b) y Krenz c/Alemania, 79-83, http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-63911 ).
“…cuando la condena para infracción “continua” no era previsible respecto al derecho nacional aplicable a la época pertinente y que ella tuvo como consecuencia de agravar la pena infligida al interesado, el TEDH concluye que hubo una aplicación retroactiva de la ley penal en detrimento de éste” (Veeber c.Estonie (n°2) §§ 30-39 http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-65446 , Puhk c. Estonie, §§ 24-34) » http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-61628
“El TEDH en el caso Rohlena c. République Tchèque http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-151053 , define la infracción continua.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Caso T-147/09 et 148/09 Trelleborg Industrie SAS c. Comisión Europea, sentencia 17mayo2013, analizó la distinción entre infracciones penales “continuas” e infracciones penales “repetidas”. Determinó, que en cuanto a las características de una Infracción continua: la comprobación debe basarse en indicios objetivos y concordantes que demuestran la existencia de un plan del conjunto. La participación del imputado debe ser un acto positivo de la comisión del delito, rol activo y voluntario en el mismo. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=137503&text=&dir=&doclang=ES&part=1&occ=first&mode=DOC&pageIndex=0&cid=8884656
5.4) El delito de Desaparición de persona, fue tratado en varias jurisdicciones europea y ante el TEDH, por hechos ocurridos en conflictos armados, detenciones por agentes del Estado o no. En numerosos casos, las respuestas fueron la amnistía o la teoría de la presunción del fallecimiento confirmado.
a) Para la jurisprudencia del TEDH: las conclusiones factuales según las cuales una persona desaparecida puede ser presumida fallecida (Lyanova y Aliyeva c. Rusia, n°12713/02 et 28440/03, párrafos 94-95, 02octubre2008), no es automática; es sólo después de un examen de las circunstancias del caso, la fecha en la cual la persona ha sido vista u oída por última vez, son al respecto elementos pertinentes (Vagapova y Zoubiraïev c. Rusia, n° 21080/05, párrafos 85-86, 26febrero2009, caso en cuál un joven desapareció desde hace más de cuatro años en condiciones que ponen en peligro su vida, ha sido presumido fallecido). Algunos ejemplos:
Janowiec y otros, c. Rusia, (21octubre2013), demandas n° 55508/07 y 29520/09 http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-127690…Necesariamente resulta que lo que podía pasar al principio por un caso de “desaparición” debe ser considerado como un caso de ” fallecimiento confirmado” », párrafo 185.
Varnava y otros c. Turquía (demandas n° 16064-65-66/90, 16068-69-70-71-72-73/90 /90), del 18 septiembre 2009. Nueve personas, militares chipriotas desaparecidos desde 1974. http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-94161
Timurtaş c. Turquía, demanda ° 23531/94, del 13 junio 2000, presunción de fallecimiento luego de una detención no reconocida por las fuerzas del orden y sin novedad de su situación por más de seis años. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-63140
b) La jurisprudencia francesa: La Sra. Josette Audin, presentó el 22diciembre1966, el recurso 66-93052 ante la corte de casación, quien el 04 julio 1957 realizó una denuncia contra NN por homicidio voluntario, secuestro, malos tratamientos con motivo de la detención y posterior desaparición de su esposo Maurice Audin que tuvo lugar en Argelia el 11 de junio 1957, en un operativo realizado por militares de una unidad de inteligencia de las fuerzas armadas francesas. El 21 de junio 1957, las autoridades militares comunicaron que el Sr. Audin se fugó del vehículo en el que era transportado para ser indagado por la policía judicial y que, desde ese entonces, desapareció sin dejar rastros ni noticias.
El recurso fue rechazado por la jurisdicción de Casación, porque
la amnistía que se promulgó se refiere a todos los delitos, sin distinción o reserva, según su naturaleza, su calificación legal, o su gravedad, desde el momento que sus autores actuaron en las circunstancias particulares definidas por la ley.
declara extinguida la acción pública por aplicación del art. 3 de la ley 66-396 del 17 junio 1966. http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007059594&fastReqId=1166094436&fastPos=2
No obstante, esa decisión, la Sra. Audin presentó en mayo 2001 una denuncia contra NN por secuestro y crimen contra la humanidad, la que fue rechazada por el juez de instrucción, Jean-Paul Valat, el 10 julio 2002, porque:
desestimó la calificación de crimen contra la humanidad, la que no puede ser aplicada retroactivamente, dado que utilizando una jurisprudencia establecida esta figura penal se introdujo en el Código Penal en 1994 y, antes de esa fecha, la ley francesa sólo penalizaba los crímenes contra la humanidad cometidos por las potencias del Eje durante la Segunda Guerra Mundial.
El secuestro también se descartó, ya que, la corte de Casación confirmó en 1966 el sobreseimiento pronunciada debido a la amnistía en 1962.
Negó la calificación del delito de secuestro en tanto que infracción continúa dado que la Sra. Audin presentó una denuncia por homicidio involuntario en julio de 1957 y que más tarde “aceptó una indemnización por el daño resultante de la muerte de su marido,” afirmando: “está convencida que -desde fecha- (…) su marido está muerto.” Por lo tanto, de acuerdo con decisión del magistrado, “la calificación de secuestro (…) está destinado sólo para tratar de escapar de las diferentes causas de extinción de la acción pública.”
Finalmente,
Afirmando que en Guatemala no hubo crimen de genocidio como quiere confundir o interpretarlo la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de Guatemala o la CIDH. Que el delito o crimen contra la humanidad no está integrado (a la fecha) en el derecho interno, ausente del código penal. Que el delito de tortura no se puede ajustar a la convención respectiva y a su legalidad antes de 1996. Que la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (en vigor a partir del 23dic2010) determina: “que constituye un delito y, en determinadas circunstancias definidas por el derecho internacional, un crimen de lesa humanidad” (preámbulo), no prohíbe la prescripción de la acción penal (art. 8).
Recordando que las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y fallos de la CorteIDH, que interpretan el Pacto de San José de Costa Rica, promoviendo la nulidad de las amnistías promulgadas en delitos contra los derechos humanos, aplicando retroactivamente el Pacto a supuestos anteriores a la entrada en vigor para el Estado, no son jurisprudencias para el Comité de Derecho Humanos de la ONU, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la justicia penal en los países del Consejo de Europa.
Observando en las numerosas jurisprudencias del TEDH (principio de legalidad, el debido proceso, la irretroactividad, la prensa negativa, la desaparición de personas, la seguridad jurídica…), la precisión sobre la accesibilidad y previsibilidad de la aplicación de la ley, y que la ley penal no debe ser ampliamente interpretado en perjuicio del acusado, por ejemplo, por analogía… “Las reglas procesales son de ius cogens: dependen del orden público y los justiciables esperan que dichas reglas sean respetadas y aplicadas” (TEDH, fallo 15oct2002, Cañete de Goñi c. España, recurso n°55782/00, los jueces Casadevall y Straznicka, opinión disidente, punto 3, http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-65241
Los potenciales beneficiarios del proyecto de amnistía, reúnen en el estado actual las condiciones previstas en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder, Resolución ONU n° 40/34 ONU del 29/11/1985 y Resolución ONU n° 60/147 del 16 diciembre 2005.
El proyecto de ley de amnistía presentado por el diputado Fernando Linares Beltranena y sus colegas, es una excelente iniciativa, recordando por ejemplo que países como Francia tiene leyes de amnistía por la guerra en Argelia o España por delitos cometidos antes del 15 de diciembre de 1976, las cuales nunca fueron anuladas en justicia. Los actores politicos y los ciudadanos respetuosos de principios constitucionales, democráticos y republicanos deben compartir, apoyar y reconocer el coraje de estos parlamentarios en la defensa de los derechos humanos. Este requerimiento es oportuno, pertinente y jurídicamente irrefutable. Las oposiciones a la presentación solo pueden ser de carácter político e ideológico sin pensar al futuro del país. Iniciativas similares deben presentarse en los países sudamericanos que viven idéntica situación.
Yo elegí defender y proteger los derechos humanos de todas las personas por igual, como también la libertad, la igualdad y la democracia, los miembros de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de Guatemala y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no. Paris, Prof. Mario Sandoval, marios46@hotmail.com 29enero2019.
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Enero 29, 2019