En artículos anteriores publicados por Prisionero en Argentina, expusimos la contradicción en la normativa constitucional y legal del mal denominado Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG), el cual en la realidad debería ser mencionado como Banco de Abuelas de Datos Genéticos (BADG), su costoso de funcionamiento, y el daño que su parcialidad identitaria genera para todas aquellas personas que buscan su identidad, sin pertenecer al grupo que la Ley 26.548.
En el presente, mostraremos la contradicción, pero con relación a la normativa convencional y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que es reiterada y sistemática.
Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del mismo año, el principio de igualdad ante la ley, ha sido incuestionable. Con el advenimiento de los desarrollos técnicos sobre genoma humano y ADN, se generaron instrumentos internacionales relativos al tema, que obviamente mantienen el principio de igualdad, ellos son:
ONU/UNESCO – Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos. París 11 de noviembre de 1997.
Preámbulo: Teniendo presente también el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 2 de junio de 1992 y destacando a este respecto que el reconocimiento de la diversidad genética de la humanidad no debe dar lugar a ninguna interpretación de tipo social o político que cuestione “la dignidad intrínseca (…) y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana“, de conformidad con el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Derechos de las personas interesadas. Artículo 5: … b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada. Si ésta no está en condiciones de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado. [el resaltado es propio]
Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos. Paris 2003. la Conferencia General de la UNESCO en su 32” reunión aprobó, por unanimidad y por aclamación, la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, prolongando así de forma sumamente adecuada la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997.
Reafirmando los principios consagrados en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y los principios de igualdad, justicia, solidaridad y responsabilidad, así como de respeto de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, en especial la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación, y la privacidad y seguridad de la persona, en que deben basarse la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos.
Artículo 1: Objetivos y alcance: a) Los objetivos de la presente Declaración son: velar por el respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras biológicas de las que esos datos provengan, en adelante denominadas “muestras biológicas”, atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y solidaridad y a la vez prestando la debida consideración a la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación; establecer los principios por los que deberían guiarse los Estados para elaborar sus legislaciones y políticas sobre estos temas; y sentar las bases para que las instituciones y personas interesadas dispongan de pautas sobre prácticas idóneas en estos ámbitos. [el resaltado es propio]
Artículo 3: Identidad de la persona: Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad. [el resaltado el propio]
Consecuentemente, el derecho a la identidad, es subjetivo como sostuvo Karl Popper «las identidades colectivas no existen, solo las individuales», y por ello no puede imponerse a una persona, en uso de sus derechos y garantías constitucionales y convencionales, una extracción compulsiva de muestras genéticas, con fines de compararla con presuntas víctimas de apropiación, en el caso de Argentina, de nietos durante un periodo histórico. Si bien entendemos que es necesario que se constituya un verdadero Banco Nacional de Datos Genéticos, tal como ocurre con los archivos de huellas dactilares, y así lograr una mejor tarea de investigación de identidades, el actual sistema, solo lo hace en favor de un grupo identitario, al que se le autoriza, con total apoyo de los poderes públicos, a efectuar una cacería de presuntos apropiados, a los que se somete muchas veces contra su voluntad a aceptar una identidad que no quieren, ya que están conformes con la que tienen. Con el agravante que esta intromisión en su vida, en algunos caos, ha provocado daño a quienes ellos consideran, afectivamente, su familia.
Artículo 5: Finalidades: Los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos podrán ser recolectados, tratados, utilizados y conservados solamente con los fines siguientes:
i) diagnóstico y asistencia sanitaria, lo cual incluye la realización de pruebas de cribado y predictivas; ii) investigación médica y otras formas de investigación científica, comprendidos los estudios epidemiológicos, en especial los de genética de poblaciones, así como los estudios de carácter antropológico o arqueológico, que en lo sucesivo se designarán colectivamente como “investigaciones médicas y científicas”; iii) medicina forense y procedimientos civiles o penales u otras actuaciones legales, teniendo en cuenta las disposiciones del párrafo c) del Artículo I; iv) cualesquiera otros fines compatibles con la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y el derecho internacional relativo a los derechos humanos. [el resaltado es propio]
Es evidente, que el actual BNDG, no permite por su parcialidad, cumplir con los otros fines enumerados en el artículo que antecede, lo que limita las posibilidades allí establecidas.
Artículo 7: No discriminación y no estigmatización: a) Debería hacerse todo lo posible por garantizar que los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos no se utilicen con fines que discriminen, al tener por objeto o consecuencia la violación de los derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana de una persona, o que provoquen la estigmatización de una persona, una familia, un grupo o comunidades. b) A este respecto, habría que prestar la debida atención a las conclusiones de los estudios de genética de poblaciones y de genética del comportamiento y a sus interpretaciones. [el resaltado es propio]
Cuando el uso de datos, tal como se establece en la Ley 26.548, es palmariamente parcial, existe discriminación, solo hay un grupo privilegiado que puede acceder al banco, y además un grupo identitario, el del colectivo nucleado en Abuelas que puede perseguir a presuntas víctimas de apropiación, a las que obviamente victimiza con cobertura legal.
Artículo 15: Exactitud, fiabilidad, calidad y seguridad: Las personas y entidades encargadas del tratamiento de los datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas deberían adoptar las medidas necesarias para garantizar la exactitud, fiabilidad, calidad y seguridad de esos datos y del tratamiento de las muestras biológicas. Deberían obrar con rigor, prudencia, honestidad e integridad al tratar e interpretar los datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos o muestras biológicas, habida cuenta de las consecuencias éticas, jurídicas y sociales que de ahí pueden seguirse. [el resaltado es propio]
Necesariamente, el interés de la organización Abuelas, en los tramites de identificación, cuenta con la apoyatura de los tres poderes del Estado, que transforma al sistema basado en el BNDG, en un grupo identitario, dando por tierra con la fiabilidad, lo que afecta la seguridad jurídica, el debido proceso y las garantías judiciales.
Artículo 27: Exclusión de actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana: Ninguna disposición de esta Declaración podrá interpretarse como si confiriera a un Estado, grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana, y en particular de los principios establecidos en esta Declaración. [el resaltado es propio].
La igualdad ante la ley, no solo es un derecho humano, es la piedra basal de los derechos humanos, que como insistimos la normativa vinculada al BNDG viola palmariamente, sino que, además, en su presunta búsqueda de justicia para los familiares de presuntos apropiados, arrasa con el derecho a la identidad de la presunta víctima de apropiación que es llevado a juicio, cuando no ha querido ejercer su derecho a la identidad solicitando al BNDG el trámite identificatorio. Defender derechos humanos arrasando derechos humanos, es necesariamente inaceptable.
ONU/UNESCO – Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos. París 11 de noviembre de 1997.
Preámbulo: Teniendo presente también el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 2 de junio de 1992 y destacando a este respecto que el reconocimiento de la diversidad genética de la humanidad no debe dar lugar a ninguna interpretación de tipo social o político que cuestione “la dignidad intrínseca (…) y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, de conformidad con el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Derechos de las personas interesadas. Artículo 5: … b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada. Si ésta no está en condiciones de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado.
Es evidente que, por la legislación nacional, a las presuntas víctimas de apropiación que no opten por solicitar su trámite de identificación, no solo no se les pide consentimiento, sino que se los arrastra compulsivamente a un proceso, en el cual las tomas de muestras, en forma forzada, atentan contra su intimidad.
En lo que hace al ámbito regional rige la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), incluida en la Constitución de 1994 conforme el artículo 75, inc. 22, como instrumento convencional con jerarquía superior a las leyes. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo primero de dicha convención respecto a la obligación del Estado a respetar el principio de igualdad éste ha sido específicamente determinado en:
Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Si bien no se especifica taxativamente el derecho a la identidad, se desprende necesariamente la equivalencia entre personalidad jurídica e identidad.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Artículo 27. Suspensión de Garantías: 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Es evidente que la Argentina, no sufre ni ha sufrido en los últimos 40 años, circunstancias que pudieren hacer aplicable la suspensión de garantías, aun así, el principio de igualdad ante la ley, el artículo 3 y las garantías judiciales, no son suspendibles.
Artículo 29. Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Tampoco la garantía de igualdad ante la ley, puede ser restringida por vía de interpretación.
Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos: 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
Los intereses de grupos identitarios, no pueden ser considerados como derechos que violen los derechos de los demás, sobre todo cuando se tratan de derechos fundamentales como los de igualdad ante la ley e identidad.
La Ley N°. 23.054 de 1984, de aprobación de la CADH artículo 2°, establece:
Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención bajo condición de reciprocidad.
En consecuencia, es necesario reconocer, entre otros, los siguientes fallos de la Corte IDH tanto en casos contenciosos como en opiniones consultivas:
La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 46]. Conforme fallos desde el N°. 18 y las Opiniones consultivas 18/2003 y 27/2021.
Asimismo, la Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es, per se, incompatible con la misma. El incumplimiento por el Estado de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, mediante cualquier trato diferente que pueda resultar discriminatorio, es decir, que no persiga finalidades legítimas, sea innecesario y/o desproporcionado, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 47]. Conforme fallos desde el N°. 18.
Por otra parte, este Tribunal ha señalado que mientras que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a la “igual protección de la ley”. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho, no sólo en cuanto a los derechos contenidos en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana en relación con las categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención. Por otra parte, la Corte ha señalado que del artículo 24 de la Convención se desprende un mandato orientado a garantizar la igualdad material. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 48]. Conforme fallos desde el N°. 18.
De esta forma, el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos concepciones: una relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y otra relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados. Asimismo, la Corte ha determinado que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. En este sentido, este Tribunal ha establecido que tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 49]. Conforme fallos desde el N°. 18.
En este sentido, la Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es, per se, incompatible con la misma. El incumplimiento por el Estado de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, mediante cualquier trato diferente que pueda resultar discriminatorio, es decir, que no persiga finalidades legítimas, sea innecesario y/o desproporcionado, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 154].
En ese sentido, el derecho a la igualdad, garantizado por el artículo 24 convencional, tiene dos dimensiones. La primera, una dimensión formal, que establece la igualdad ante la ley. La segunda, una dimensión material o sustancial, que ordena la adopción de medidas positivas de promoción a favor de grupos históricamente discriminados o marginados en razón de los factores a los que hace referencia el artículo 1.1 de la Convención Americana. Lo anterior quiere decir que el derecho a la igualdad implica la obligación de adoptar medidas para garantizar que dicha igualdad sea real y efectiva, esto es, que se dirija a corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación de los grupos históricamente marginados, y garantizar a las personas o grupos en desventaja el goce efectivo de sus derechos. En suma, brindar a las personas posibilidades concretas de ver realizada, en sus propios casos, la igualdad material. Para ello, los Estados deben enfrentar activamente situaciones de exclusión y marginación. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 157].
De esta forma, el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos concepciones: una relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y una relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 158].
Respecto de la primera concepción, la Corte advierte que no toda diferencia de trato será reputada discriminatoria, sino solo aquella que se base en criterios que no puedan ser racionalmente apreciados como objetivos y razonables, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Asimismo, en casos de tratos diferentes desfavorables, cuando el criterio diferenciador se corresponde con uno de aquellos protegidos por el artículo 1.1 de la Convención, que aluden a: i) rasgos permanentes de las personas de los cuales éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una distribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales, la Corte se encuentra ante un indicio de que el Estado ha obrado con arbitrariedad. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 159].
Respecto a la segunda, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. En ese sentido, este Tribunal destaca que en los Objetivos de Desarrollo Sostenible se afirma que “la igualdad de género no es solo un derecho fundamental, sino que es uno de los fundamentos esenciales para construir un mundo pacífico, próspero y sostenible”. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 160].
Al respecto, la Corte recuerda que los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer respecto de actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias y, además, que los Estados están obligados a adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la extrema pobreza o marginación. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 162]. [el resaltado es propio]
Conforme a lo expuesto, la normativa que forma parte del sistema del BNDG, no es compatible con el derecho convencional, y obviamente tampoco con el constitucional.
Por ello, y considerando que conforme el articulo 2 de la CADH, Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias pasa hacer efectivos tales derechos y libertades.
Es obligación del Estado realizar las reformas legislativas tendientes, a evitar la discriminación positiva del grupo identitario sostenido por Abuelas, como a lograr la igualdad de derechos de todos aquellos que buscan su identidad, estableciendo un real banco de datos genéticos, que cumpla además los objetivos establecidos en el artículo 5 de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos. Si el Poder Legislativo mantiene la inacción en el tratamiento del cambio normativo, las organizaciones de la sociedad civil deben bregar para que las garantías de igualdad e identidad sean restablecidas.
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En artículos anteriores publicados por Prisionero en Argentina, expusimos la contradicción en la normativa constitucional y legal del mal denominado Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG), el cual en la realidad debería ser mencionado como Banco de Abuelas de Datos Genéticos (BADG), su costoso de funcionamiento, y el daño que su parcialidad identitaria genera para todas aquellas personas que buscan su identidad, sin pertenecer al grupo que la Ley 26.548.
En el presente, mostraremos la contradicción, pero con relación a la normativa convencional y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que es reiterada y sistemática.
Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del mismo año, el principio de igualdad ante la ley, ha sido incuestionable. Con el advenimiento de los desarrollos técnicos sobre genoma humano y ADN, se generaron instrumentos internacionales relativos al tema, que obviamente mantienen el principio de igualdad, ellos son:
ONU/UNESCO – Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos. París 11 de noviembre de 1997.
Preámbulo: Teniendo presente también el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 2 de junio de 1992 y destacando a este respecto que el reconocimiento de la diversidad genética de la humanidad no debe dar lugar a ninguna interpretación de tipo social o político que cuestione “la dignidad intrínseca (…) y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana“, de conformidad con el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos. Paris 2003. la Conferencia General de la UNESCO en su 32” reunión aprobó, por unanimidad y por aclamación, la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, prolongando así de forma sumamente adecuada la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997.
Reafirmando los principios consagrados en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y los principios de igualdad, justicia, solidaridad y responsabilidad, así como de respeto de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, en especial la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación, y la privacidad y seguridad de la persona, en que deben basarse la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos.
Artículo 1: Objetivos y alcance: a) Los objetivos de la presente Declaración son: velar por el respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras biológicas de las que esos datos provengan, en adelante denominadas “muestras biológicas”, atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y solidaridad y a la vez prestando la debida consideración a la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación; establecer los principios por los que deberían guiarse los Estados para elaborar sus legislaciones y políticas sobre estos temas; y sentar las bases para que las instituciones y personas interesadas dispongan de pautas sobre prácticas idóneas en estos ámbitos. [el resaltado es propio]
Artículo 3: Identidad de la persona: Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad. [el resaltado el propio]
Consecuentemente, el derecho a la identidad, es subjetivo como sostuvo Karl Popper «las identidades colectivas no existen, solo las individuales», y por ello no puede imponerse a una persona, en uso de sus derechos y garantías constitucionales y convencionales, una extracción compulsiva de muestras genéticas, con fines de compararla con presuntas víctimas de apropiación, en el caso de Argentina, de nietos durante un periodo histórico. Si bien entendemos que es necesario que se constituya un verdadero Banco Nacional de Datos Genéticos, tal como ocurre con los archivos de huellas dactilares, y así lograr una mejor tarea de investigación de identidades, el actual sistema, solo lo hace en favor de un grupo identitario, al que se le autoriza, con total apoyo de los poderes públicos, a efectuar una cacería de presuntos apropiados, a los que se somete muchas veces contra su voluntad a aceptar una identidad que no quieren, ya que están conformes con la que tienen. Con el agravante que esta intromisión en su vida, en algunos caos, ha provocado daño a quienes ellos consideran, afectivamente, su familia.
Artículo 5: Finalidades: Los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos podrán ser recolectados, tratados, utilizados y conservados solamente con los fines siguientes:
Es evidente, que el actual BNDG, no permite por su parcialidad, cumplir con los otros fines enumerados en el artículo que antecede, lo que limita las posibilidades allí establecidas.
Artículo 7: No discriminación y no estigmatización: a) Debería hacerse todo lo posible por garantizar que los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos no se utilicen con fines que discriminen, al tener por objeto o consecuencia la violación de los derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana de una persona, o que provoquen la estigmatización de una persona, una familia, un grupo o comunidades. b) A este respecto, habría que prestar la debida atención a las conclusiones de los estudios de genética de poblaciones y de genética del comportamiento y a sus interpretaciones. [el resaltado es propio]
Cuando el uso de datos, tal como se establece en la Ley 26.548, es palmariamente parcial, existe discriminación, solo hay un grupo privilegiado que puede acceder al banco, y además un grupo identitario, el del colectivo nucleado en Abuelas que puede perseguir a presuntas víctimas de apropiación, a las que obviamente victimiza con cobertura legal.
Artículo 15: Exactitud, fiabilidad, calidad y seguridad: Las personas y entidades encargadas del tratamiento de los datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas deberían adoptar las medidas necesarias para garantizar la exactitud, fiabilidad, calidad y seguridad de esos datos y del tratamiento de las muestras biológicas. Deberían obrar con rigor, prudencia, honestidad e integridad al tratar e interpretar los datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos o muestras biológicas, habida cuenta de las consecuencias éticas, jurídicas y sociales que de ahí pueden seguirse. [el resaltado es propio]
Necesariamente, el interés de la organización Abuelas, en los tramites de identificación, cuenta con la apoyatura de los tres poderes del Estado, que transforma al sistema basado en el BNDG, en un grupo identitario, dando por tierra con la fiabilidad, lo que afecta la seguridad jurídica, el debido proceso y las garantías judiciales.
Artículo 27: Exclusión de actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana: Ninguna disposición de esta Declaración podrá interpretarse como si confiriera a un Estado, grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana, y en particular de los principios establecidos en esta Declaración. [el resaltado es propio].
La igualdad ante la ley, no solo es un derecho humano, es la piedra basal de los derechos humanos, que como insistimos la normativa vinculada al BNDG viola palmariamente, sino que, además, en su presunta búsqueda de justicia para los familiares de presuntos apropiados, arrasa con el derecho a la identidad de la presunta víctima de apropiación que es llevado a juicio, cuando no ha querido ejercer su derecho a la identidad solicitando al BNDG el trámite identificatorio. Defender derechos humanos arrasando derechos humanos, es necesariamente inaceptable.
ONU/UNESCO – Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos. París 11 de noviembre de 1997.
Preámbulo: Teniendo presente también el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 2 de junio de 1992 y destacando a este respecto que el reconocimiento de la diversidad genética de la humanidad no debe dar lugar a ninguna interpretación de tipo social o político que cuestione “la dignidad intrínseca (…) y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, de conformidad con el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Es evidente que, por la legislación nacional, a las presuntas víctimas de apropiación que no opten por solicitar su trámite de identificación, no solo no se les pide consentimiento, sino que se los arrastra compulsivamente a un proceso, en el cual las tomas de muestras, en forma forzada, atentan contra su intimidad.
En lo que hace al ámbito regional rige la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), incluida en la Constitución de 1994 conforme el artículo 75, inc. 22, como instrumento convencional con jerarquía superior a las leyes. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo primero de dicha convención respecto a la obligación del Estado a respetar el principio de igualdad éste ha sido específicamente determinado en:
Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Si bien no se especifica taxativamente el derecho a la identidad, se desprende necesariamente la equivalencia entre personalidad jurídica e identidad.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Artículo 27. Suspensión de Garantías: 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Es evidente que la Argentina, no sufre ni ha sufrido en los últimos 40 años, circunstancias que pudieren hacer aplicable la suspensión de garantías, aun así, el principio de igualdad ante la ley, el artículo 3 y las garantías judiciales, no son suspendibles.
Artículo 29. Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Tampoco la garantía de igualdad ante la ley, puede ser restringida por vía de interpretación.
Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos: 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
Los intereses de grupos identitarios, no pueden ser considerados como derechos que violen los derechos de los demás, sobre todo cuando se tratan de derechos fundamentales como los de igualdad ante la ley e identidad.
La Ley N°. 23.054 de 1984, de aprobación de la CADH artículo 2°, establece:
Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención bajo condición de reciprocidad.
En consecuencia, es necesario reconocer, entre otros, los siguientes fallos de la Corte IDH tanto en casos contenciosos como en opiniones consultivas:
La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 46]. Conforme fallos desde el N°. 18 y las Opiniones consultivas 18/2003 y 27/2021.
Asimismo, la Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es, per se, incompatible con la misma. El incumplimiento por el Estado de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, mediante cualquier trato diferente que pueda resultar discriminatorio, es decir, que no persiga finalidades legítimas, sea innecesario y/o desproporcionado, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 47]. Conforme fallos desde el N°. 18.
Por otra parte, este Tribunal ha señalado que mientras que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a la “igual protección de la ley”. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho, no sólo en cuanto a los derechos contenidos en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana en relación con las categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención. Por otra parte, la Corte ha señalado que del artículo 24 de la Convención se desprende un mandato orientado a garantizar la igualdad material. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 48]. Conforme fallos desde el N°. 18.
De esta forma, el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos concepciones: una relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y otra relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados. Asimismo, la Corte ha determinado que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. En este sentido, este Tribunal ha establecido que tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva. [Corte IDH. Fallo 453 – Guevara Diaz vs Costa Rica – 22/jun/2022. §. 49]. Conforme fallos desde el N°. 18.
En este sentido, la Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es, per se, incompatible con la misma. El incumplimiento por el Estado de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, mediante cualquier trato diferente que pueda resultar discriminatorio, es decir, que no persiga finalidades legítimas, sea innecesario y/o desproporcionado, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 154].
En ese sentido, el derecho a la igualdad, garantizado por el artículo 24 convencional, tiene dos dimensiones. La primera, una dimensión formal, que establece la igualdad ante la ley. La segunda, una dimensión material o sustancial, que ordena la adopción de medidas positivas de promoción a favor de grupos históricamente discriminados o marginados en razón de los factores a los que hace referencia el artículo 1.1 de la Convención Americana. Lo anterior quiere decir que el derecho a la igualdad implica la obligación de adoptar medidas para garantizar que dicha igualdad sea real y efectiva, esto es, que se dirija a corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación de los grupos históricamente marginados, y garantizar a las personas o grupos en desventaja el goce efectivo de sus derechos. En suma, brindar a las personas posibilidades concretas de ver realizada, en sus propios casos, la igualdad material. Para ello, los Estados deben enfrentar activamente situaciones de exclusión y marginación. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 157].
De esta forma, el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos concepciones: una relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y una relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 158].
Respecto de la primera concepción, la Corte advierte que no toda diferencia de trato será reputada discriminatoria, sino solo aquella que se base en criterios que no puedan ser racionalmente apreciados como objetivos y razonables, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Asimismo, en casos de tratos diferentes desfavorables, cuando el criterio diferenciador se corresponde con uno de aquellos protegidos por el artículo 1.1 de la Convención, que aluden a: i) rasgos permanentes de las personas de los cuales éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una distribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales, la Corte se encuentra ante un indicio de que el Estado ha obrado con arbitrariedad. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 159].
Respecto a la segunda, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. En ese sentido, este Tribunal destaca que en los Objetivos de Desarrollo Sostenible se afirma que “la igualdad de género no es solo un derecho fundamental, sino que es uno de los fundamentos esenciales para construir un mundo pacífico, próspero y sostenible”. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 160].
Al respecto, la Corte recuerda que los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer respecto de actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias y, además, que los Estados están obligados a adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la extrema pobreza o marginación. [Corte IDH. OP. 27/2021. 05/may/2021 – §. 162]. [el resaltado es propio]
Conforme a lo expuesto, la normativa que forma parte del sistema del BNDG, no es compatible con el derecho convencional, y obviamente tampoco con el constitucional.
Por ello, y considerando que conforme el articulo 2 de la CADH, Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias pasa hacer efectivos tales derechos y libertades.
Es obligación del Estado realizar las reformas legislativas tendientes, a evitar la discriminación positiva del grupo identitario sostenido por Abuelas, como a lograr la igualdad de derechos de todos aquellos que buscan su identidad, estableciendo un real banco de datos genéticos, que cumpla además los objetivos establecidos en el artículo 5 de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos. Si el Poder Legislativo mantiene la inacción en el tratamiento del cambio normativo, las organizaciones de la sociedad civil deben bregar para que las garantías de igualdad e identidad sean restablecidas.
Buenos Aires, 04 de abril de 2023.
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Abril 4, 2023