La saña contra el doctor Jaime Smart, respetado hombre del derecho, es una muestra contundente de abuso del poder estatal en violación del marco legal.
“Dadme una persona y yo le encontraré un delito” es la frase atribuida a Andrey Vyshinsky, el temido procurador general de la URSS (1935), la perversa mente creativa detrás de la gran purga que llevó a cabo José Stalin, mediante los célebres juicios de Moscú. Se trataba de falsos procesos públicos, con sentencias condenatorias preestablecidas, para así eliminar a sus enemigos políticos, presuntamente respetando las formalidades procesales. Vyshinsky recomendaba a sus fiscales y a los jueces, guiar sus investigaciones y sentencias conforme una “perspectiva social más amplia”. Es decir, que cada caso debía ser juzgado en el “contexto” de la doctrina marxista de la lucha de clases. Como resultado, en esos juicios no era necesario respetar las garantías del debido proceso legal ni los principios de la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley, el nulla poena sine lege o el derecho de defensa, sino que bastaba determinar que el imputado había sido reticente en adherir a la sociedad sin clases o insistente en conservar sus hábitos burgueses. O simplemente, por razón de Estado: cuando el Partido Comunista considerase útil el dictado de condenas ejemplares para educar a la población en lo que consideraba el recto camino. Es realmente notable que la teoría del “contexto” como factor de atribución penal para condenar sólo sobre la base de presunciones, haya sido también copiada, 80 años más tarde, por algunos miembros de nuestro Poder Judicial que militan en la agrupación Justicia Legítima.
Como los métodos de los totalitarismos siempre convergen, cabe recordar que durante la Alemania nazi fue creado el Volksgerichtshof o tribunal del pueblo, que también edificó farsas judiciales para condenar a los enemigos del nazismo en función del “contexto” en que los imputados habrían actuado. Sobre la base de presunciones de corte ideológico, miles de alemanes sufrieron la pena capital con el argumento de que ponían en peligro al Tercer Reich, no obstante que los delitos no estaban tipificados ni existían pruebas de culpabilidad. No sorprende que el presidente del Tribunal fuese el gélido Roland Freisler, admirador declarado del ruso Vyshinsky, a pesar de lo sucedido en Stalingrado.
En la Argentina se llevan a cabo cientos de juicios de lesa humanidad contra militares que intervinieron en la guerra antisubversiva. Sin embargo existe un solo caso de un civil condenado a prisión perpetua. Se trata del doctor Jaime Smart, quien fue ministro de Gobierno en la provincia de Buenos Aires durante la dictadura militar y, por tal razón, la Justicia le atribuyó, sin probarlo más allá de toda duda razonable, haber sido ideólogo de un plan de exterminio de la población civil durante aquel período. Smart fue condenado por el Tribunal Nº 1 de La Plata, presidido por el escandaloso ex juez Carlos Rozanski, quien renunció a su cargo para evitar enfrentar las gravísimas denuncias que se habían acumulado en su contra en el Consejo de la Magistratura.
Al igual que en los juicios de Moscú, Rozanski dispuso realizar las audiencias en un teatro, para dar cabida a intimidatorias barras de militantes que convirtieron una actuación judicial independiente en un circo político, con cánticos amenazadores más próximos a la violencia que a la razón y al derecho. Smart fue condenado, no obstante que en el juicio a los comandantes quedó probado que la policía de la provincia de Buenos Aires no dependía operativamente del Ministerio de Gobierno, sino del Primer Cuerpo de Ejército. Por tanto, la gestión de Smart se limitó al ejercicio de las competencias civiles de su ministerio. El tribunal recurrió a Vyshinsky, sin nombrarlo, y adoptó la doctrina del “contexto”, señalando que bastaba que Smart hubiese “integrado el aparato organizado del poder represivo, con independencia del tipo de intervención que hubiese tenido”.
La saña contra Smart tiene un claro sentido de venganza, pues en los años setenta, este respetado hombre de derecho integró la Cámara Federal en lo Penal que juzgó a los terroristas que asolaban el país aplicando el Código Penal. Pero su esfuerzo fue abandonado cuando asumió la presidencia Héctor Cámpora, quien de inmediato dispuso la liberación de presos de las cárceles. Tal fue el clima de terror a partir de 1973, que María Estela Martínez de Perón ordenó “aniquilar” a aquéllos, dejando de lado al Poder Judicial y encomendando la tarea a los efectivos parapoliciales de la Triple A. El tribunal que integró Smart fue un intento de aplicar el debido proceso legal a quienes atentaban con violencia contra el orden público en democracia y la forma más adecuada de encarar la tragedia de la lucha armada.
Ya han pasado 33 años desde la instauración de la democracia. En ella, la Justicia debe actuar en forma legítima, respetando el debido proceso legal y las garantías constitucionales. De lo contrario, aunque se denomine legítima, es sólo una torpe puesta en escena con fines políticos e ideológicos. Y si los delitos de lesa humanidad se juzgan conforme la ideología o la política, dejan de ser delitos y pierden su carga humanitaria. Como lo hemos dicho reiteradamente desde estas columnas, si las garantías constitucionales son soslayadas en nombre de la liberación, el socialismo nacional o del hombre nuevo, como hicieran Vyshinsky y Freisler, no será en el ámbito de Diké, diosa de la justicia, sino en el de Némesis, diosa de la venganza.
Hace más de ocho años que Smart se encuentra detenido -los últimos en Marcos Paz y en Ezeiza- a pesar de haber superado los 80 años, habiendo alegado infundadamente el tribunal presidido por el renunciado Rozanski, que existe “peligro de fuga”. Y, más tarde, dado lo absurdo de esa causal, alegándose el riesgo de que Smart pudiese utilizar su “ascendiente” personal sobre “estructuras aún subsistentes” de personas con afinidad a la extinguida dictadura militar.
Como las causas han sido apeladas, ahora la Cámara de Casación se encuentra considerando el caso. Ha correspondido la intervención de la Sala I, presidida por la jueza Ana María Figueroa, de Justicia Legítima, a quien secundan como subrogantes Gustavo Hornos y Mariano Borinsky. Cabe ahora recordar que el fundamento utilizado en la Argentina para distinguir el “terrorismo de Estado” del accionar de las bandas subversivas se refiere al abuso del poder coactivo del Estado contra ciudadanos, cuando su finalidad es el bien común, actuando conforme a la ley. Ese argumento tiene una contracara y conlleva una obligación simétrica: todos los órganos del Estado, y no solamente el Poder Ejecutivo, deben apegarse a derecho. Y los jueces -con más razón- están obligados a dejar de lado tanto la política como la ideología, confirmando así que en nuestro país se ha dado vuelta la peligrosa página de la parcialidad. Es de desear que nunca más asistamos a un abuso del poder estatal fuera del marco legal como el que hace años viene sufriendo Smart.
En un reciente artículo bajo el titulo “El escándalo jurídico”2 , Raúl Zaffaroni, recuerda que “Nadie nunca ejerció un poder represivo arbitrario en el mundo sin invocar la “necesidad” y la “excepción”, y reconoce que “…somos todos los argentinos quienes cargamos con el baldón de tener prisioneros políticos”. El autor de esas afirmaciones sabe de lo hablado porque fue uno de los artífices de la inseguridad jurídica en la Argentina que desde 2003, utiliza la excepcionalidad como procedimiento ilegal para perseguir, enjuiciar y encarcelar los (hasta la fecha) 2500 prisioneros políticos. Hombres y mujeres representando todas las actividades socio-profesionales, que en los años 70’, al servicio del Estado o en sus actividades privadas, defendieron y protegieron de los ataques terroristas, las instituciones nacionales y la sociedad, hoy son víctimas del abuso del Estado.
El ex miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “se asombró” con la lectura de una sentencia brasileña del Tribunal Federal Regional de la 4ª Región porque se permiten excepciones a las normas que establecen garantías constitucionales, cuando él mismo como ministro de la Corte, fue un defensor visceral, de los principios que hoy se asombra. En el ejercicio de sus funciones se destacó como un fiel representante del juez Roland Freisler3 y garante del principio de estado de excepción de Carl Schmitt4 .
Recordando, que para ese jurista alemán, defensor del art. 48 de la Constitución de Weimar, el poder real se descubre en la situación de excepción, según quién conserve la capacidad de decisión, y no de acuerdo con la atribución constitucional de poderes.
– Así, afirmaba en 1922: “Soberano es quien decide el estado de excepción”5 . Para luego agregar que: “El caso excepcional, el que no está previsto en el orden jurídico vigente, puede a lo sumo ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para la existencia del Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimitar rigurosamente…Ni se puede señalar con claridad cuándo un caso es de necesidad…” 6 . En 1921, ya había mencionado que: “La dictadura es un estado de excepción…La Dictadura es en realidad una historia de la “situación excepcional” 7
Este principio, considerado una jurisprudencia para la ilegalidad, recibió rápidamente la crítica de académicos alemanes de la época. En ese mismo periodo, Karl Loewenstein8 , constitucionalista reconocido e inspirador de la doctrina de la democracia militante, desde una perspectiva positivista y legalismo integral se opuso desde 1922, en numerosas publicaciones, a la tesis de Schmitt, a la vez sobre los límites inherentes al poder de revisión de la Constitución de Weismar (art.76) y sobre el estado de excepción (art.48), que lo considera inconstitucional porque la excepcionalidad por parte del soberano determina la suspensión de los sietes derechos fundamentales más importantes9 , precisando así que:
– “Los poderes de excepción tomaron corrientemente la forma de decretos de necesidad, ocupando el lugar de la legislación ordinaria. Ni el parlamento, ni los tribunales podían controlar la justificación de las medidas tomadas; ni tampoco la conveniencia de las medidas tomadas; los poderes en cuestión no estaban ni temporal ni materialmente limitados. Durante la duración de este periodo podían ser suspendidos los siete derechos fundamentales más importantes…”10
Tomando la referencia de Schmitt, en el caso argentino, ese poder lo ejerció la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien decidió la excepción, como manifestación de voluntad del Presidente de la Republica, dejando de lado la legalidad constitucional. Desde ese momento, la falacia de la excepcionalidad es aplicada en todas las etapas procesales contra los únicos y verdaderos Prisioneros/Presos Políticos, en las decisiones administrativas, en los argumentos políticos-jurídicos. Zaffaroni participó activamente a esa ilegalidad y a la emergencia de una rigurosa y permanente inseguridad jurídica.
¿Cuál era la supuesta amenaza para la existencia del Estado, el caso de extrema necesidad y la realidad empírica, que llevó a la CSJN y al gobierno de tomar medidas de excepcionalidad en violación a las garantías constitucionales, del estado de derecho, las obligaciones positivas, tratados y convenciones que son de aplicaciones obligatorias para la Argentina? Zaffaroni, por las funciones ejercidas, legalizó todos los principios de excepción sabiendo que eran ilegales y violatorias de los derechos humanos.
Es una pena que la admiración por Schmitt de parte de Zaffaroni le impide comentar y comparar, la importante contribución de Loewenstein como defensor de la constitución, de los derechos fundamentales y de haber realizado una publicación sobre la Argentina.11 La referencia a Schmitt es permanente en todas las publicaciones de Zaffaroni, por ejemplo, afirmando que: “Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma pre moderna definida por Carl Schmitt, o sea, se limitan al mero ejercicio del poder de señalar al enemigo para destruirlo o reducirlo a la impotencia total… El enemigo no merece el trato de persona…” 12, cuando el concepto amigo-enemigo se adapta más al ámbito de las relaciones internacionales que al penal.
La posición del profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires es confusa porque observando la defensa por ciertos casos como los mencionados en el artículo y pese a declarar que: “…La ley penal no puede ser retroactiva…”, que “El crimen de lesa humanidad no es pretexto para las excepcionalidades….”, o “Cuando se invoca la excepcionalidad, cuando las condenas son pronunciadas sin respeto cuidadoso del derecho de defensa, cuando se imponen por una ley retroactiva, no tienen legitimidad…”13 , continua siendo un ferviente defensor de las excepcionalidades en los mal llamados crímenes de lesa humanidad aplicadas a los prisioneros/presos políticos.
Finalmente, el razonamiento del autor del artículo de pagina 12, es de un silogismo irreprochable porque desde su legitimidad de ex ministro de la CSJN, ex profesor universitario, actual juez de la corte IDH, afirma, confirma y reconoce, una situación que el poder judicial, el gobierno y los supuestos defensores de los derechos humanos en Argentina, niegan en forma permanente:
la utilización por parte de la justicia de la excepcionalidad no solo carece de legitimidad y de legalidad, sino que en realidad es una fascinación revanchista, una conducta de venganza, donde no se puede ocultar esos métodos.
existen prisioneros/presos políticos producto de procedimientos de excepción.
durante el gobierno de los Kirchner existió un poder represivo, arbitrario, que invocando una supuesta e ignorada necesidad y excepción, provoca presos políticos, donde “…todos afirmaron hipócritamente que actuaban legitimados por la urgencia de salvar valores superiores ante la amenaza de males de extrema gravedad…”.
la excepcionalidad es inconstitucional, viola los derechos fundamentales, los principios de legalidad, de no retroactividad, de la prescripción, las convenciones y tratados integrados a la Constitución Nacional.
el gobierno del Presidente Macri continúa con la nefasta excepcionalidad iniciada en 2003.
Pero lo más sorprendente es que como ex miembro de la CSJN, Eugenio Zaffaroni favoreció activamente la excepcionalidad con sus consecuencias jurídicas hacia numerosas personas que hoy están ilegalmente en las cárceles de la Nación.
Paris,
Prof. Mario Sandoval,
11 noviembre 2016,
marios46@hotmail.com
1 Mario Sandoval, francés, nació en Buenos Aires. Formación y actividades en ciencias políticas, filosofía, habiendo ocupado funciones en los sectores públicos y privados, la docencia superior y consultorías, a nivel nacional e internacional, en los campos de las relaciones internacionales, la geopolítica. Regularmente participa a conferencias, asesorías, publicaciones coloquios a nivel internacional. Miembro de centros de investigaciones, asociaciones multidisciplinarias.
3 Roland Freisler, juez del horror, (30 octubre1883 / 03 febero1945), presidente del tribunal del pueblo durante el periodo del III Reich
4Carl Schmitt jurista y filosofo alemán (11 julio1888 / 07abril1985), miembro del partido nacionalsocialista
5Carl Schmitt utiliza indiferentemente diversos términos: Estado de excepción, estado de urgencia, estado de excepción, caso de excepción, caso excepcional, estado de urgencia, caso de necesidad, caso de urgencia
8 Karl Loewenstein 09 noviembre 1891- 10 julio1973, constitucionalista, filosofo alemán, forzado al exilio en 1933 por el nazismo, junto a otros académicos judíos. Realizó numerosas publicaciones desde 1922-1933 en Alemania, posteriormente en USA y Europa
9 Los derechos fundamentes previstos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la Constitución de Weimar, fueron suspendidos por decreto del 27 febrero 1933, hasta 1945.
10 Karl Lowenstein in Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, 1979 (paginas 170-71, 278-79, 288-89, 518-19, 582- 83)
11 Legislation against Subversive Activities in Argentina. Karl Loewenstein Harvard Law Review Vol. 56, No. 8 (Jul., 1943), pp. 1261-1306 . Karl Loewenstein enviado especial en la Argentina por el gobierno de los Estados Unidos, periodo 1941-1942
Venganza no es justicia
Editorial del diario La Nación.
La saña contra el doctor Jaime Smart, respetado hombre del derecho, es una muestra contundente de abuso del poder estatal en violación del marco legal.
“Dadme una persona y yo le encontraré un delito” es la frase atribuida a Andrey Vyshinsky, el temido procurador general de la URSS (1935), la perversa mente creativa detrás de la gran purga que llevó a cabo José Stalin, mediante los célebres juicios de Moscú. Se trataba de falsos procesos públicos, con sentencias condenatorias preestablecidas, para así eliminar a sus enemigos políticos, presuntamente respetando las formalidades procesales. Vyshinsky recomendaba a sus fiscales y a los jueces, guiar sus investigaciones y sentencias conforme una “perspectiva social más amplia”. Es decir, que cada caso debía ser juzgado en el “contexto” de la doctrina marxista de la lucha de clases. Como resultado, en esos juicios no era necesario respetar las garantías del debido proceso legal ni los principios de la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley, el nulla poena sine lege o el derecho de defensa, sino que bastaba determinar que el imputado había sido reticente en adherir a la sociedad sin clases o insistente en conservar sus hábitos burgueses. O simplemente, por razón de Estado: cuando el Partido Comunista considerase útil el dictado de condenas ejemplares para educar a la población en lo que consideraba el recto camino. Es realmente notable que la teoría del “contexto” como factor de atribución penal para condenar sólo sobre la base de presunciones, haya sido también copiada, 80 años más tarde, por algunos miembros de nuestro Poder Judicial que militan en la agrupación Justicia Legítima.
Como los métodos de los totalitarismos siempre convergen, cabe recordar que durante la Alemania nazi fue creado el Volksgerichtshof o tribunal del pueblo, que también edificó farsas judiciales para condenar a los enemigos del nazismo en función del “contexto” en que los imputados habrían actuado. Sobre la base de presunciones de corte ideológico, miles de alemanes sufrieron la pena capital con el argumento de que ponían en peligro al Tercer Reich, no obstante que los delitos no estaban tipificados ni existían pruebas de culpabilidad. No sorprende que el presidente del Tribunal fuese el gélido Roland Freisler, admirador declarado del ruso Vyshinsky, a pesar de lo sucedido en Stalingrado.
En la Argentina se llevan a cabo cientos de juicios de lesa humanidad contra militares que intervinieron en la guerra antisubversiva. Sin embargo existe un solo caso de un civil condenado a prisión perpetua. Se trata del doctor Jaime Smart, quien fue ministro de Gobierno en la provincia de Buenos Aires durante la dictadura militar y, por tal razón, la Justicia le atribuyó, sin probarlo más allá de toda duda razonable, haber sido ideólogo de un plan de exterminio de la población civil durante aquel período. Smart fue condenado por el Tribunal Nº 1 de La Plata, presidido por el escandaloso ex juez Carlos Rozanski, quien renunció a su cargo para evitar enfrentar las gravísimas denuncias que se habían acumulado en su contra en el Consejo de la Magistratura.
Al igual que en los juicios de Moscú, Rozanski dispuso realizar las audiencias en un teatro, para dar cabida a intimidatorias barras de militantes que convirtieron una actuación judicial independiente en un circo político, con cánticos amenazadores más próximos a la violencia que a la razón y al derecho. Smart fue condenado, no obstante que en el juicio a los comandantes quedó probado que la policía de la provincia de Buenos Aires no dependía operativamente del Ministerio de Gobierno, sino del Primer Cuerpo de Ejército. Por tanto, la gestión de Smart se limitó al ejercicio de las competencias civiles de su ministerio. El tribunal recurrió a Vyshinsky, sin nombrarlo, y adoptó la doctrina del “contexto”, señalando que bastaba que Smart hubiese “integrado el aparato organizado del poder represivo, con independencia del tipo de intervención que hubiese tenido”.
La saña contra Smart tiene un claro sentido de venganza, pues en los años setenta, este respetado hombre de derecho integró la Cámara Federal en lo Penal que juzgó a los terroristas que asolaban el país aplicando el Código Penal. Pero su esfuerzo fue abandonado cuando asumió la presidencia Héctor Cámpora, quien de inmediato dispuso la liberación de presos de las cárceles. Tal fue el clima de terror a partir de 1973, que María Estela Martínez de Perón ordenó “aniquilar” a aquéllos, dejando de lado al Poder Judicial y encomendando la tarea a los efectivos parapoliciales de la Triple A. El tribunal que integró Smart fue un intento de aplicar el debido proceso legal a quienes atentaban con violencia contra el orden público en democracia y la forma más adecuada de encarar la tragedia de la lucha armada.
Ya han pasado 33 años desde la instauración de la democracia. En ella, la Justicia debe actuar en forma legítima, respetando el debido proceso legal y las garantías constitucionales. De lo contrario, aunque se denomine legítima, es sólo una torpe puesta en escena con fines políticos e ideológicos. Y si los delitos de lesa humanidad se juzgan conforme la ideología o la política, dejan de ser delitos y pierden su carga humanitaria. Como lo hemos dicho reiteradamente desde estas columnas, si las garantías constitucionales son soslayadas en nombre de la liberación, el socialismo nacional o del hombre nuevo, como hicieran Vyshinsky y Freisler, no será en el ámbito de Diké, diosa de la justicia, sino en el de Némesis, diosa de la venganza.
Hace más de ocho años que Smart se encuentra detenido -los últimos en Marcos Paz y en Ezeiza- a pesar de haber superado los 80 años, habiendo alegado infundadamente el tribunal presidido por el renunciado Rozanski, que existe “peligro de fuga”. Y, más tarde, dado lo absurdo de esa causal, alegándose el riesgo de que Smart pudiese utilizar su “ascendiente” personal sobre “estructuras aún subsistentes” de personas con afinidad a la extinguida dictadura militar.
Como las causas han sido apeladas, ahora la Cámara de Casación se encuentra considerando el caso. Ha correspondido la intervención de la Sala I, presidida por la jueza Ana María Figueroa, de Justicia Legítima, a quien secundan como subrogantes Gustavo Hornos y Mariano Borinsky. Cabe ahora recordar que el fundamento utilizado en la Argentina para distinguir el “terrorismo de Estado” del accionar de las bandas subversivas se refiere al abuso del poder coactivo del Estado contra ciudadanos, cuando su finalidad es el bien común, actuando conforme a la ley. Ese argumento tiene una contracara y conlleva una obligación simétrica: todos los órganos del Estado, y no solamente el Poder Ejecutivo, deben apegarse a derecho. Y los jueces -con más razón- están obligados a dejar de lado tanto la política como la ideología, confirmando así que en nuestro país se ha dado vuelta la peligrosa página de la parcialidad. Es de desear que nunca más asistamos a un abuso del poder estatal fuera del marco legal como el que hace años viene sufriendo Smart.
La Nación. Sábado 19 de noviembre de 2016.
Medidas de excepcionalidad del gobierno argentino: la necesidad de tener actualmente 2500 prisioneros políticos.
En un reciente artículo bajo el titulo “El escándalo jurídico”2 , Raúl Zaffaroni, recuerda que “Nadie nunca ejerció un poder represivo arbitrario en el mundo sin invocar la “necesidad” y la “excepción”, y reconoce que “…somos todos los argentinos quienes cargamos con el baldón de tener prisioneros políticos”. El autor de esas afirmaciones sabe de lo hablado porque fue uno de los artífices de la inseguridad jurídica en la Argentina que desde 2003, utiliza la excepcionalidad como procedimiento ilegal para perseguir, enjuiciar y encarcelar los (hasta la fecha) 2500 prisioneros políticos. Hombres y mujeres representando todas las actividades socio-profesionales, que en los años 70’, al servicio del Estado o en sus actividades privadas, defendieron y protegieron de los ataques terroristas, las instituciones nacionales y la sociedad, hoy son víctimas del abuso del Estado.
El ex miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “se asombró” con la lectura de una sentencia brasileña del Tribunal Federal Regional de la 4ª Región porque se permiten excepciones a las normas que establecen garantías constitucionales, cuando él mismo como ministro de la Corte, fue un defensor visceral, de los principios que hoy se asombra. En el ejercicio de sus funciones se destacó como un fiel representante del juez Roland Freisler3 y garante del principio de estado de excepción de Carl Schmitt4 .
Recordando, que para ese jurista alemán, defensor del art. 48 de la Constitución de Weimar, el poder real se descubre en la situación de excepción, según quién conserve la capacidad de decisión, y no de acuerdo con la atribución constitucional de poderes.
– Así, afirmaba en 1922: “Soberano es quien decide el estado de excepción”5 . Para luego agregar que: “El caso excepcional, el que no está previsto en el orden jurídico vigente, puede a lo sumo ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para la existencia del Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimitar rigurosamente…Ni se puede señalar con claridad cuándo un caso es de necesidad…” 6 . En 1921, ya había mencionado que: “La dictadura es un estado de excepción…La Dictadura es en realidad una historia de la “situación excepcional” 7
Este principio, considerado una jurisprudencia para la ilegalidad, recibió rápidamente la crítica de académicos alemanes de la época. En ese mismo periodo, Karl Loewenstein8 , constitucionalista reconocido e inspirador de la doctrina de la democracia militante, desde una perspectiva positivista y legalismo integral se opuso desde 1922, en numerosas publicaciones, a la tesis de Schmitt, a la vez sobre los límites inherentes al poder de revisión de la Constitución de Weismar (art.76) y sobre el estado de excepción (art.48), que lo considera inconstitucional porque la excepcionalidad por parte del soberano determina la suspensión de los sietes derechos fundamentales más importantes9 , precisando así que:
– “Los poderes de excepción tomaron corrientemente la forma de decretos de necesidad, ocupando el lugar de la legislación ordinaria. Ni el parlamento, ni los tribunales podían controlar la justificación de las medidas tomadas; ni tampoco la conveniencia de las medidas tomadas; los poderes en cuestión no estaban ni temporal ni materialmente limitados. Durante la duración de este periodo podían ser suspendidos los siete derechos fundamentales más importantes…”10
Tomando la referencia de Schmitt, en el caso argentino, ese poder lo ejerció la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien decidió la excepción, como manifestación de voluntad del Presidente de la Republica, dejando de lado la legalidad constitucional. Desde ese momento, la falacia de la excepcionalidad es aplicada en todas las etapas procesales contra los únicos y verdaderos Prisioneros/Presos Políticos, en las decisiones administrativas, en los argumentos políticos-jurídicos. Zaffaroni participó activamente a esa ilegalidad y a la emergencia de una rigurosa y permanente inseguridad jurídica.
¿Cuál era la supuesta amenaza para la existencia del Estado, el caso de extrema necesidad y la realidad empírica, que llevó a la CSJN y al gobierno de tomar medidas de excepcionalidad en violación a las garantías constitucionales, del estado de derecho, las obligaciones positivas, tratados y convenciones que son de aplicaciones obligatorias para la Argentina? Zaffaroni, por las funciones ejercidas, legalizó todos los principios de excepción sabiendo que eran ilegales y violatorias de los derechos humanos.
Es una pena que la admiración por Schmitt de parte de Zaffaroni le impide comentar y comparar, la importante contribución de Loewenstein como defensor de la constitución, de los derechos fundamentales y de haber realizado una publicación sobre la Argentina.11 La referencia a Schmitt es permanente en todas las publicaciones de Zaffaroni, por ejemplo, afirmando que: “Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma pre moderna definida por Carl Schmitt, o sea, se limitan al mero ejercicio del poder de señalar al enemigo para destruirlo o reducirlo a la impotencia total… El enemigo no merece el trato de persona…” 12, cuando el concepto amigo-enemigo se adapta más al ámbito de las relaciones internacionales que al penal.
La posición del profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires es confusa porque observando la defensa por ciertos casos como los mencionados en el artículo y pese a declarar que: “…La ley penal no puede ser retroactiva…”, que “El crimen de lesa humanidad no es pretexto para las excepcionalidades….”, o “Cuando se invoca la excepcionalidad, cuando las condenas son pronunciadas sin respeto cuidadoso del derecho de defensa, cuando se imponen por una ley retroactiva, no tienen legitimidad…”13 , continua siendo un ferviente defensor de las excepcionalidades en los mal llamados crímenes de lesa humanidad aplicadas a los prisioneros/presos políticos.
Finalmente, el razonamiento del autor del artículo de pagina 12, es de un silogismo irreprochable porque desde su legitimidad de ex ministro de la CSJN, ex profesor universitario, actual juez de la corte IDH, afirma, confirma y reconoce, una situación que el poder judicial, el gobierno y los supuestos defensores de los derechos humanos en Argentina, niegan en forma permanente:
la utilización por parte de la justicia de la excepcionalidad no solo carece de legitimidad y de legalidad, sino que en realidad es una fascinación revanchista, una conducta de venganza, donde no se puede ocultar esos métodos.
existen prisioneros/presos políticos producto de procedimientos de excepción.
durante el gobierno de los Kirchner existió un poder represivo, arbitrario, que invocando una supuesta e ignorada necesidad y excepción, provoca presos políticos, donde “…todos afirmaron hipócritamente que actuaban legitimados por la urgencia de salvar valores superiores ante la amenaza de males de extrema gravedad…”.
la excepcionalidad es inconstitucional, viola los derechos fundamentales, los principios de legalidad, de no retroactividad, de la prescripción, las convenciones y tratados integrados a la Constitución Nacional.
el gobierno del Presidente Macri continúa con la nefasta excepcionalidad iniciada en 2003.
Pero lo más sorprendente es que como ex miembro de la CSJN, Eugenio Zaffaroni favoreció activamente la excepcionalidad con sus consecuencias jurídicas hacia numerosas personas que hoy están ilegalmente en las cárceles de la Nación.
Paris,
Prof. Mario Sandoval,
11 noviembre 2016,
marios46@hotmail.com
1 Mario Sandoval, francés, nació en Buenos Aires. Formación y actividades en ciencias políticas, filosofía, habiendo ocupado funciones en los sectores públicos y privados, la docencia superior y consultorías, a nivel nacional e internacional, en los campos de las relaciones internacionales, la geopolítica. Regularmente participa a conferencias, asesorías, publicaciones coloquios a nivel internacional. Miembro de centros de investigaciones, asociaciones multidisciplinarias.
2 El escándalo jurídico, E. Raúl Zaffaroni, 30 octubre 2016 http://www.pagina12.com.ar/diario/contratapa/13-313021-2016-10-30.html
3 Roland Freisler, juez del horror, (30 octubre1883 / 03 febero1945), presidente del tribunal del pueblo durante el periodo del III Reich
4Carl Schmitt jurista y filosofo alemán (11 julio1888 / 07abril1985), miembro del partido nacionalsocialista
5Carl Schmitt utiliza indiferentemente diversos términos: Estado de excepción, estado de urgencia, estado de excepción, caso de excepción, caso excepcional, estado de urgencia, caso de necesidad, caso de urgencia
6 Carl Schmitt in Teología Política, página 14, Ed. Trotta, 2009 https://filosevilla2012.files.wordpress.com/2014/10/teologc3ada-polc3adtica.pdf
7 Carl Schmitt in La dictadura, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1968, https://ia601306.us.archive.org/35/items/SCHMITTCarl.LaDictadura/SCHMITT,%20Carl.%20La%20Dic tadura.pdf
8 Karl Loewenstein 09 noviembre 1891- 10 julio1973, constitucionalista, filosofo alemán, forzado al exilio en 1933 por el nazismo, junto a otros académicos judíos. Realizó numerosas publicaciones desde 1922-1933 en Alemania, posteriormente en USA y Europa
9 Los derechos fundamentes previstos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la Constitución de Weimar, fueron suspendidos por decreto del 27 febrero 1933, hasta 1945.
10 Karl Lowenstein in Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, 1979 (paginas 170-71, 278-79, 288-89, 518-19, 582- 83)
11 Legislation against Subversive Activities in Argentina. Karl Loewenstein Harvard Law Review Vol. 56, No. 8 (Jul., 1943), pp. 1261-1306 . Karl Loewenstein enviado especial en la Argentina por el gobierno de los Estados Unidos, periodo 1941-1942
12 Eugenio Zaffaroni in El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, 2006, pagina 17. https://issuu.com/hdavalos/docs/raul_zaffaroni_el_enemigo_en_el_der?e=1807535/8533198
13 “ El juicio en ausencia de ninguna manera es posible” http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-291972- 2016-02-07.html